Estado y religión: el burka, a juicio en Europa

El pasado 27 de noviembre tuvo lugar la fase de audiencia a las partes personadas en el caso SAS v. Francia en la sede del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en Estrasburgo. Este Tribunal internacional tiene por misión asegurar el respeto de la Convención Europea para la Salvaguarda de los Derechos y Libertades Fundamentales de 1950 por sus Estados signatarios, que actualmente son 47 (véase a este respecto el artículo del 21/10/2013 de la Dra. A. Queralt).

Es a esta instancia judicial internacional a la que se dirige una ciudadana francesa (que conoceremos como SAS, en aras de preservar su identidad) para que se pronuncie sobre la Ley nº 2010-1192 de octubre de 2010 que regula las condiciones de ocultación del rostro admitidas y prohibidas en los espacios públicos en Francia, concretamente sobre si esta ley vulnera la libertad religiosa de la Sra. SAS en los términos establecidos en la Convención Europea.

Es sabido que esta polémica norma conocida de manera un tanto reduccionista como la “ley de prohibición del uso del burka” es el resultado de un acalorado debate político y jurídico en Francia, que al igual que Bélgica, se ha decantado por la prohibición del uso de prendas que oculten el rostro en público, recurriendo para ello incluso a sanciones económicas. En el otro extremo, varios países europeos se han decantado por desincentivar su uso mediante otros instrumentos no coactivos. En medio, un nutrido grupo, simplemente, están a la expectativa mientras sopesan ambas alternativas.

España se sitúa en este último grupo, pues, si bien la ley no las prohíbe, se suceden iniciativas de corte prohibicionista desde diversas instancias, hasta el punto de que el Tribunal Supremo ha tenido que anular, por vulneración de la reserva de ley exigida para la regulación de derechos fundamentales, la iniciativa de algún municipio en este sentido de prohibir la ocultación del rostro en los espacios públicos municipales (STS de 14 de febrero de 2013, Sala de lo Contencioso-Administrativo, en el caso de una ordenanza municipal del Ayuntamiento de Lleida).

En estas circunstancias, la opinión del TEDH sobre la admisibilidad de tal prohibición podría alumbrar el camino en un complejo debate que va a continuar presente en la agenda político y social europea los próximos años.

Pues bien, aunque aún no se ha dictado sentencia y ésta probablemente tome todavía un tiempo en adoptarse, podemos presuponer ya que el TEDH rechazará la primera objeción estatal de que, en realidad, no hay caso porque no ha habido perjuicio real para la Sra. SAS.

Contra esta objeción estatal hay elementos tanto jurídicos (la doctrina de víctima potencial) como extrajurídicos (el caso ha sido admitido a trámite y atribuido a la Gran Sala de 17 jueces) para rebatirla y que el Tribunal entre en el fondo. A partir de aquí sólo podemos hacer algunas conjeturas a partir de su jurisprudencia anterior, pero también de la audiencia celebrada recientemente, pues tanto la exposición oral de los argumentos por las partes como las preguntas de los jueces del Tribunal ofrecen algunas pistas para situar adecuadamente los problemas a los que deberá dar respuesta el TEDH.

Así, recordemos que el Tribunal tiene ya asentada jurisprudencia admitiendo que el uso de determinada vestimenta o la exhibición de signos externos de la propia fe religiosa constituye lo que se conoce como dimensión externa de la libertad religiosa o, en España, libertad de credo. Incluso si la interpretación de los mandatos religiosos pueda resultar ser minoritaria o incluso exclusivamente personal dentro de las corrientes doctrinales o teológicas mayoritarias en esa misma, siempre y cuando la demandante demuestre buena fe en sus convicciones (es decir, que no invoque la fe religiosa para dar cobertura fraudulenta bajo la libertad religiosa de un acto, pretensión o petición de excepción que de otra manera le sería denegado).

Segundo, parece también razonable pensar conforme a su jurisprudencia anterior que, frente a los numerosos derechos de la Convención invocados por la defensa, el TEDH reconducirá el caso a los arts. 9 y 14 CEDH (libertad religiosa y no discriminación) y, como mucho, también al art. 8 CEDH (vida privada).

Tercero, como es habitual y parecen apuntar la mayor parte de preguntas planteadas por los jueces durante la audiencia, el caso girará en torno a la necesidad y proporcionalidad de la prohibición en una sociedad democrática.

Desde el punto de vista de la necesidad de la medida de prohibición, conviene señalar que la ley francesa se presenta con una vocación de generalidad y neutralidad, ligando más bien la norma a necesidades de seguridad ciudadana e identificación policial que a otros fines, como la salvaguardia de la dignidad de la mujer o la promoción de la convivencia ciudadana, que encajan mejor con la prohibición específica del burka aunque sean un terreno más resbaladizo que el del orden público.

Sin embargo, no resulta nada claro que la casi prohibición genérica de ocultación del rostro en público, sin la concurrencia de otros elementos circunstanciales adicionales de riesgo, genere per se una alteración del orden y la seguridad públicas, por no hablar ya de peligro.

Dicho esto, tampoco es que la otra finalidad alternativa que puede aducirse, cual es que la prohibición de proteger a las mujeres frente a las imposiciones de su entorno social y familiar, asegure el éxito del argumento, para empezar porque cuesta más vincularlo a los límites tasados del orden público del art. 9.2 CEDH, pero sobre todo porque es un argumento muy elusivo que depende del contexto social de cada Estado y del caso concreto.

Así, en algunos casos la ley puede resultar excesivamente paternalista al trasladar una visión de la mujer como incapaz de defenderse o resistir presiones de su entorno; mientras que en otros casos puede ser plausible que la presión del entorno socio-familiar coarte la libertad de las mujeres hasta el punto de arriesgarse al ostracismo o al repudio social.

En coherencia con esta perspectiva, la prohibición de la ocultación no sería tanto una medida paternalista como la preservación del espacio público como un “espacio de libertad” en el que la obligación general de mostrar el rostro haría impracticable tal presión. Idea que, aunque presente en algunos precedentes jurisprudenciales del Tribunal (STEDH Leyla Sahin v. Turquía de 10 de noviembre de 2005), no puede trasladarse miméticamente al caso presente donde la ley pretende convertir en “espacio de libertad” casi todo el espacio público en casi todo momento, donde las excepciones son muy tasadas y que, tratándose de un Estado también laico como es Francia, la realidad sociológica es que la fe islámica es todavía relativamente minoritaria (salvo que el ámbito de aplicación se circunscribiera a determinadas localidades o barrios).

Todas estas razones confluyen para convertir a SAS en un verdadero testing case, un caso límite en el que subyacen visiones muy distintas sobre el alcance protegido por los derechos y las libertades, y sobre sus límites, y sobre el papel del Estado en una sociedad religiosamente diversa. El sentido de la resolución resulta todavía bastante incierto.

Continuará…