Abusos bancarios: destripando las cláusulas suelo

Isabel Marrero, una vecina de Santa Cruz de Tenerife, introdujo su tarjeta de crédito en el cajero y éste se la tragó. Tarjeta caducada pese a que la fecha de caducidad era en 2015. Cuando al cabo de una semana fue al banco, en este caso el Banco Sabadell, se encontró con que para recoger su nueva tarjeta debía suscribir un contrato nuevo, con un mantenimiento de 49 euros anuales, cuando en el contrato original no se superaban los 18 euros por este concepto.

Los abusos bancarios no se dan únicamente en las hipotecas, sino también en otros productos financieros, y en multitud de otros contratos, sobre todo de telefonía o suministros de agua y luz. Por definición, una cláusula abusiva es toda aquella no negociada individualmente y que provoca un desequilibrio económico en perjuicio del consumidor o cliente. Es una cláusula impuesta y sobre la que no cabía discusión hace apenas 20 años, hasta que poco a poco, tardía y a regañadientes, se han traspuesto a la legislación española directivas europeas de protección a los consumidores y usuarios.

Para concretar: una cláusula es abusiva si reúne unos requisitos. Tienen que ser cláusulas que vengan predispuestas en el contrato (ocurre siempre) y por las que uno o una se vincula a la voluntad del empresario con límites en el derecho de los clientes, bien económicamente o mermando sus posibilidades de defensa. O de ambas formas.

Entre esas posibilidades de defensa está la falta de transparencia e información, por mucho que, por ejemplo, haya oferta vinculante en los contratos hipotecarios. “Los contratantes no tienen por qué tener conocimientos financieros para conocer el alcance de un clausulado contractual. No tienen por qué saber hasta dónde llega su compromiso y cómo repercute en su cuota mensual”, afirma la abogada especialista en Derecho de Consumo y Derecho Bancario y cofundadora de Legalaria, Ágora Rosales Merenciano.

Por eso, añade que “la constatación de la falta de transparencia es esencial en las reclamaciones por cláusulas abusivas en productos bancarios y de cualquier modalidad de consumo. Pero no solo la falta de transparencia, sino la comprensibilidad de la información proporcionada”. Si usted encuentra en cualquier contrato condiciones en las que considera que sale claramente perjudicado, esa puede ser una cláusula sospechosa.

De las cláusulas abusivas, las más conocidas son las cláusulas suelo. Movimientos sociales como las Plataformas de Afectados de las Hipotecas PAH-Stop Desahucios, las han puesto de manifiesto en cada amenaza de lanzamiento de vivienda que han logrado frenar. Se encuentran en las escrituras en el apartado de interés nominal e interés variable.

Las cláusulas suelo “son aquellas que impiden que baje el euribor de un tope mínimo (que suele oscilar entre el 2,5 y el 4,5%). Lo que se significa esta cláusula, en términos coloquiales, es que por mucho que baje el euribor, el tipo de interés que se paga por la hipoteca no podrá bajar nunca del tope mínimo pactado. Hoy en día, en el que el Euribor está, a fecha de 11 de mayo de 2014, al 0,60%, todas aquellas personas que tengan en su hipoteca una cláusula suelo, están pagando intereses de más”.

Las cláusulas techo son lo mismo pero del revés: son aquellas por las que se supone que el cliente no pagará por encima de un porcentaje de subida del Euribor. Subidas en algunos casos inalcanzables. “En Legalaria nos hemos encontrado con techos de hasta el 25%, cuando el valor histórico máximo alcanzado por el Euribor data de 1994 y fue del 6,6%”.

“Es decir, que en todo contrato hipotecario con un suelo de, por ejemplo, el 3 o 3,5%, con un techo del 15%, puede presumirse que contiene una cláusula abusiva. Y puede pelearse. Pero no es lo mismo cuando el techo está en un 6%, porque ya hay referencia de que ese tope se ha alcanzado, y por encima de ese porcentaje no pueden incrementarse las cuotas”.

La Unión Europea pone los límites, pero...

Si antes se mencionaba la tardía aplicación de las directivas europeas a la legislación española, justo es decir que, en cuanto a las cláusulas suelo, han sido y son los tribunales los que han llevado la voz cantante.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) marcó en 2013 el carácter abusivo de la legislación española en materia hipotecaria, y confirmó la ilegalidad del procedimiento español de ejecución hipotecaria desde hace veinte años, ya que su fallo se basa en la Directiva 93/13/CEE del Consejo Europeo sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

La sentencia, que debería ser de obligadocumplimiento para los jueces españoles, según opinan los abogados que colaboran con los movimientos antidesahucios, pasó por encima de la normativa española y concluyó que se vulnera de forma clara los derechos fundamentales de las personas afectadas y concretamente el derecho a la defensa por no darse al afectado mecanismos de oposición efectivos para hacer valer sus derechos en los procedimientos de desahucios.

“Basta con que los profesionales inicien un procedimiento de ejecución hipotecaria para privar a los consumidores de la protección que pretende garantizar la Directiva”. De esta manera, la ley “hace imposible o excesivamente difícil” garantizar los derechos de los particulares ya que además la adjudicación final del bien hipotecado a un tercero -el banco- hace que el proceso tenga, en principio, “carácter irreversible”.

Gracias a esa sentencia, algunos jueces españoles paralizaron las ejecuciones hipotecarias, y hasta hay magistrados que vinculan el lanzamiento a que se ofrezca una alternativa habitacional a las familias afectadas, sobre todo si están en riesgo de exclusión social y/o tienen menores a su cargo, y ello porque el Código Civil obliga a la protección de esos menores. Pero frente a esos magistrados, una gran mayoría sigue sin aplicar la normativa supranacional.

“Hay un abogado canario, Daniel Pedro Álamo, que ganó el Premio Foro Canario en el año 2011, y en su trabajo defendía la aplicación del derecho comunitario, y desarrollaba argumentos que defendían que los jueces debían examinar, incluso de oficio, el carácter abusivo de las cláusulas contenidas en cualquier negocio jurídico”, afirma Rosales Merenciano.

“Yo me apoyé en parte de su trabajo para defender esa misma idea en los procedimientos de ejecución hipotecaria. Parecía muy novedoso, pero cuando utilicé parte de ese trabajo en algún procedimiento judicial, nunca me dieron la razón. Tuvo que venir el Tribunal de Justicia de la Unión Europea a respaldar los argumentos que yo empleo desde hace años. Uno de esos argumentos es que los juzgados españoles tienen la obligación de determinar si una cláusula es abusiva o no”, añade.

Los argumentos que ahora emplea y que son aceptados como razonables, hace tan sólo dos años le eran rechazados. “Los jueces me miraban como si estuviese loca, y las respuestas que daban a mis planteamientos, en efecto, venían a decir que me faltaba un tornillo”, comenta con sorna la abogada tinerfeña.

Cómo saber que una cláusula suelo es abusiva

A esa sentencia del Tribunal de Justicia europeo se sumó otro varapalo a los bancos en mayo del pasado año, cuando la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ratificó el carácter abusivo de las cláusulas suelo de los contratos hipotecarios de varias entidades bancarias (BBVA, Cajamar, Cajas Rurales Unidas y Nova Caixa Galicia) por falta de transparencia sobre las mismas en los contratos que la Sala analizó.

Así, en el punto 44 b de la sentencia se señala que: “El conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias –singularmente para el imponente- no obligaría a ninguna de las partes”.

Y en el punto 212, referente a las cláusulas suelo, el Tribunal dice que “no pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante”.

Y para terminar de concretar, el punto 225 de la sentencia no deja lugar a dudas: “En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que:

a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como una aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad –caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor“.

Aunque el Supremo se refería a contratos hipotecarios de unas entidades bancarias concretas, esta falta de transparencia se da en todos los contratos hipotecarios que incluyen cláusulas suelo y techos, aunque hay casos en los que únicamente hay suelo, es decir, que las cuotas no pueden bajar de un porcentaje, pero sí pueden subir sin tope.

“Tener una cláusula techo de un 25%, como hemos visto en algunas escrituras de contrato, es como no tener techo. Si estamos como estamos con un Euribor del 0,58%, ¡imagine si llegase a subir hasta el 25!”, sostiene Rosales Merenciano.

El Gobierno anunció que adaptaría la ley vigente a la Directiva europea, y el mismo Rajoy admitía que la Ley Hipotecaría “tiene muchos años” (tanto como que es de 1944). En la actualidad, hay un anteproyecto de reforma de la Ley Hipotecaria y del Catastro que no impide las cláusulas suelo, ni otras cláusulas abusivas.

¿Se pueden reclamar las cláusulas suelo y el dinero cobrado de más desde el inicio de la hipoteca?

“Por supuesto”, afirma la abogada. “En Legalaria llevamos decenas de reclamaciones de nulidad de la cláusula suelo, pero hay que advertir que es un proceso largo. Merece la pena, pero es largo, porque la propia legislación concede un plazo de dos meses a la entidad financiera para responder, aunque en ocasiones tenemos que poner quejas porque tardan más, y sólo con esa respuesta, o ese silencio, se puede reclamar al Banco de España”.

Esa es la vía extrajudicial. Hay otros abogados que prefieren acudir directamente a la vía judicial, aunque no tardan menos, ya que antes de ponerse ante un juez necesitan una información previa, como el cuadro de amortización de la hipoteca.

“Yo considero que la vía extrajudicial es fundamental, porque con una resolución favorable del Banco de España se puede negociar con la entidad financiera de una forma más...contundente. Y si la entidad financiera, porque no sólo son los bancos los que conceden hipotecas, no acata la resolución, entonces sí podemos acudir a la vía judicial con muchas más, con casi todas las posibilidades de ganar”, resalta.

Por ejemplo, conocer el cuadro de amortización de cualquier préstamo, pero sobre todo de una hipoteca, “permite ver de forma directa cómo se ha aplicado la cláusula. La cláusula suelo que figura en el contrato es la teoría, y el cuadro de amortización, su puesta en práctica”, aclara.

Durante el proceso de reclamación, es muy posible que la entidad bancaria oferte una rebaja de la cláusula suelo de uno o dos puntos, con lo que se aumenta el capital principal que se amortiza y bajan los intereses, de forma que se pagan cuotas de hasta 160 euros menos, pero a cambio, el afectado se compromete a no reclamar nunca por ese concepto de suelo.

“Que lo piensen mucho antes de firmar, porque es posible que la rebaja sea solo durante un plazo limitado, y en todo caso, no se pueden perder los derechos que como consumidores proclaman la ley, porque sin irrenunciables”, señala Rosales Merenciano.

Un atajo para saber si se tiene cláusula suelo o no es analizar las cuotas de los últimos tres años. Si su cuota apenas ha variado, es muy posible que su contrato tenga la cláusula. Si la variación ha sido llamativa, es probable que no la tenga.

¿Se puede reclamar lo cobrado de más por el suelo?

Es cierto que los bancos, como primera respuesta, se escudan en que el Banco de España considera “lícitas” estas cláusulas. Lo dijo en su Memoria de 2012, que pese a la fecha recoge la sentencia de 2013, en la que pone énfasis en que las cláusulas suelo son “un elemento esencial del contrato. El precio mismo”, siempre que se den los principios de transparencia antes mencionados. Y ello, “porque es facultad de la entidad fijar el precio al que fija el dinero”.

Y remite a los jueces a que solucionen esta controversia. Pero los jueces están respondiendo. Hay algunos, como los titulares de los juzgados de lo Mercantil 1 y 2 de Málaga, que han ido más allá y han dictado la supresión de la dichosa cláusula como medida cautelar, en tanto se resuelve el litigio.

Es la misma postura que se mantuvo en 2010 en un informe del Gobierno para el cumplimiento de una moción en la que, precisamente, se instaba a la revisión de las cuotas hipotecarias. En otras palabras, que hace años que hablamos de cláusulas abusivas en las hipotecas, pero hasta que la Unión Europea no puso el grito en el cielo, y eso que no obligaba a un cambio legislativo, no se ha movido ficha.

Pero...algo ha cambiado. “Es lo que comentábamos antes: las condiciones de transparencia que exige la sentencia del Supremo no se dan en ninguno de los contratos con cláusula suelo que hemos analizado en Legalaria. Ni en uno sólo, y hablamos de Bankia, el Sabadell, Caja Siete, Caixabank... Y es por esos criterios por los que el Banco de España está resolviendo a favor de los reclamantes, aunque finalmente tenga que ser un juez el que sentencie la nulidad”, indica la especialista en Derecho de Consumo y Derecho Bancario.

“Eso sí, cuando con esa resolución vamos a la vía judicial, a la vía civil, ya pedimos el reembolso de las cantidades cobradas de más, y cada día hay más jueces y magistrados que imponen esa devolución en las demandas para pedir la nulidad de las cláusulas suelos, y ello, a pesar de la sentencia del Tribunal Supremo”.

En efecto, el Tribunal Supremo no estimó el carácter retroactivo de la nulidad de las cláusulas suelo para evitar un “grave desequilibrio al sistema bancario”. Se estima entre 600 y 900 millones de euros lo que cada entidad bancaria debería devolver a los clientes a los que les cobran de más.

“Frente a ello está el Código Civil”, añade Rosales Merenciano, “que dictamina que cuando una cláusula es nula, lo es desde que se plasmó en un contrato. Y si es nula de siempre, hay que reintegrar lo cobrado por la misma”.

“Eso sí, los afectados deben tener claro que lo que se anula es la cláusula en sí misma y por falta de transparencia, no el contrato completo, que seguirá vigente en los demás términos establecidos”.

Más abusos en productos bancarios: las tarjetas de crédito

Cuidado, porque se ha puesto tanto énfasis en las cláusulas suelo, que se pasan por altos las cláusulas abusivas otros productos bancarios, como los contratos por tarjetas de crédito y de débito, muchas de las cuales puede que hayan sido canceladas, o que hayan sido sometidas a un contrato nuevo, que el cliente firma sin analizar, y que conlleva cuotas más elevadas.

No es admisible modificar un contrato sin consentimiento previo del contratante. Ni tampoco se pueden modificar las condiciones pactadas de forma unilateral por el banco u otras entidades financieras vinculadas, como pretendía hacer el banco Sabadell con Isabel Marrero, el caso con el que abrimos este reportaje.

Sin embargo, la reunificación de bancos y cajas de ahorros ha hecho posible que, como Isabel, quien poseyera una tarjeta con un pequeño crédito (y altos intereses, las tarjetas de crédito son muy caras), se viera sin el mismo de la noche a la mañana y sin ningunos de los servicios asociados.

“Ello ha sido así porque el banco absorbente tiene unas condiciones para las concesiones de préstamos al consumo que en el banco o entidad absorbida eran inferiores. O porque a la persona se le concedió ese préstamo en forma de tarjeta con unas condiciones, como la domiciliación de una nómina, pero esas condiciones han cambiado y la persona está en paro”, indica el director de una sucursal de Caixabank.

En ese caso, cabe pagar el capital que se adeuda conforme al contrato que se suscribió, pero hay pérdidas de otros derechos, como seguros de vida o accidentes que no está tan claro que deban perderse si el o la cliente pagan regularmente y, por tanto, mantienen un vínculo contractual. Podría ser un abuso por el grave desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes.

Hay más. El 16 de diciembre de 2009, en su sentencia 792/2009, el Tribunal Supremo falló en relación a las tarjetas de crédito que es desproporcionada y abusiva y, por tanto, nula la pretensión de que el cliente tenga la obligación de “aceptar como importe real y exacto de cada operación, el que fuere registrado por impresión mecánica y/o grabación magnética, importe del que la Caja facilitará el oportuno comprobante”, porque priva al titular de la tarjeta de la posibilidad de oponerse al resultado de la impresión mecánica.

Es decir, que el banco se arrogaba la veracidad del documento impreso cuando se le quería reclamar algún error en su contenido, sin poder rebatirlo por otros medios, lo que encima hace recaer la carga de la prueba en el usuario. Esto último va en contra de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios 1/2007 de 16 de diciembre, piedra angular de muchas reclamaciones por consumo.

Esa nulidad guarda relación con los fallos en cajeros y aparatos de disposición por tarjetas, y por fallos de canales alternativos (aquí entran de lleno las facturas on line). Así mismo es ilegal la cláusula por la que, de forma ambigua, se responsabilizaba al usuario de que tuviese conocimiento de la avería en el cajero y lo hubiese informado.

Igualmente, hasta hace cinco años, algunos bancos hacían totalmente responsable al titular de una tarjeta bancaria del uso que se hiciese de la misma en caso de extravío o hurto, revelación de número secreto o pin, hasta que fuese comunicada “de inmediato” la pérdida, lo que es abusivo porque contradice la buena fe objetiva y plasma un desequilibrio en la reciprocidad contractual en perjuicio del consumidor.

Las comisiones por descubierto, ilegales

Las comisiones por descubierto se merecen un reportaje aparte, el próximo, pero Legalaria las considera ilegales por cuanto no suponen el gasto de entre 24 y 40 euros de media mensual que se aplican a los consumidores.

“Son gastos que quedan incluidos en la cuota de mantenimiento de la cuenta”, afirma la abogada, que considera que son cantidades indebidamente cobradas, y por las que se pueden plantear reclamaciones de cantidad en juicios verbales.

“No son proporcionales ni justifican un gasto por el pago. Para que sean legales, se debe demostrar el gasto hecho, por lo que el cargo sistemático y automático de esas comisiones puede considerarse una cláusula abusiva”. Hasta lo reconoce el mismo Banco de España:

“En los expedientes relacionados, las entidades adeudaron a sus clientes la citada comisión sin haber acreditado que hubieran realizado gestiones efectivas de reclamación, o que se cumplieran los requisitos que se indican anteriormente en los criterios generales para que se estime que la aplicación de esta comisión es conforme con las buenas prácticas bancarias”.

“A este respecto, se considera que resulta, cuanto menos, discutible que el automatismo del envío de cartas (diferido unos días respecto de cada fecha de impago/descubierto), generadas por ordenador comunicando la existencia del impago/descubierto, constituya una verdadera gestión”.

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