Una falsa reforma del ISDS: la Comisión Europea en el laberinto del TTIP y la llamada al orden de Estados Unidos

La fundamental ambición reguladora del TTIP se complementa con la voluntad de proteger y promover la inversión extranjera, para lo que ambas partes negociadoras han venido insistiendo en la necesidad de integrar un ISDS, es decir, un mecanismo de solución de controversias inversor-Estado. Como ya hemos repetido en numerosas ocasiones, no se trata de un procedimiento novedoso, sino de un mecanismo que se encuentra en casi todos los Tratados Bilaterales de Inversión que están en vigor actualmente. Según los datos de la UNCTAD, existen en la actualidad unos 2.283 tratados bilaterales de inversión en vigor, de entre los que unos 1.810 han sido suscritos por algún Estado miembro de la UE o por la propia Unión Europea, con un tercer Estado, incluyendo nueve con Estados Unidos. Un 90% del total de estos acuerdos contiene algún tipo de ISDS y las empresas norteamericanas son las que más utilizan estos mecanismos contra actuaciones normativas de Estados extranjeros, también europeos, y las que más casos ganan.

La crítica continuada a la introducción de este mecanismo se confirmó con los resultados de la consulta pública on line lanzada por la Comisión sobre el capítulo dedicado a la protección de las inversiones y el ISDS entre el 27 de marzo y el 3 de julio de 2014. La consulta recibió 149.399 respuestas que reflejaban una oposición clara al ISDS (el 97% de las contestaciones rechazaba la inclusión de este mecanismo). Además, un amplio número de activistas, periodistas, movimientos sociales y políticos y académicas de distintos países han criticado duramente este mecanismo que, asimismo, estuvo en el epicentro del debate acerca de la Resolución sobre el TTIP que finalmente aprobó el Parlamento Europeo el 8 de julio de 2015.

A efectos de sortear estas críticas, la Comisión Europea ha propuesto una modificación del mecanismo de resolución de controversias, que pasa a llamarse ICS (Investment Court System) y que integra un doble mecanismo: el “Tribunal de Primera Instancia” y el “Tribunal de Apelación”. La Comisión ha lanzado una campaña de publicidad de estos cambios afirmando que se trata de un “nuevo y transparente sistema para resolver disputas entre inversores y Estados” para cuyo diseño, siempre según su opinión, se han integrado las exigencias del Parlamento y de la consulta pública (cosa complicada porque la opinión mayoritaria era la eliminación del mecanismo). El cambio más sustancial y señalado por la Comisión es la sustitución de los árbitros por unas personas denominadas jueces, “totalmente cualificados”. Además se ha incluido la obligación de transparencia en las decisiones y se ha introducido en la propuesta una doble instancia para permitir la apelación de las resoluciones. Con este sistema, sigue la Comisión, “se protege el derecho de los gobiernos a regular y se asegura que las disputas entre inversor y Estado se solucionan con respeto a la ley”. A mayor abundamiento, la comisaria Malsmström ha afirmado que el nuevo mecanismo se ha construido “sobre la base de los elementos que hacen que la ciudadanía confíe en los tribunales estatales o internacionales”, llegando incluso a comparar este nuevo “tribunal” con la Corte Internacional de Justicia (CIJ).

Como viene siendo habitual respecto del TTIP la Comisión Europea tergiversa tanto el lenguaje como la información que proporciona respecto de los textos que aprueba. Ni estamos ante un mecanismo “nuevo y diferente”, ni éste se parece a un tribunal nacional o internacional, y mucho menos a la CIJ, ni se evita el impacto contra la capacidad de los gobiernos de regular según la voluntad expresada por su ciudadanía. Vayamos por partes.

La sensación de que nos encontramos fundamentalmente ante cambios que no afectan de manera sustancial es evidente por varias razones. La finalidad del sistema de resolución de controversias se ha mantenido intacta, es decir, el “nuevo” mecanismo se orienta como el anterior al establecimiento de una vía paralela y privilegiada para que los inversores extranjeros protejan sus inversiones, eludiendo la normativa estatal y los tribunales nacionales. De esta manera se mantiene la discriminación entre inversores nacionales y extranjeros, colocando a éstos en mejor posición que las empresas locales y poniendo en permanente cuestión (y coacción) el poder de regulación de los Estados y sus diferentes niveles de gobierno, desde el local hasta el estatal. Es más, como ya han señalado algunos expertos, el mecanismo empeora la situación porque amplía las posibilidades de los inversores de actuar contra los gobiernos con base en la vulneración de ganancias esperadas. Por añadidura, también parece ampliarse la posibilidad para los inversores extranjeros de realizar cambios en el lugar de establecimiento de las sedes comerciales a efectos de beneficiarse de este mecanismo. Ciertamente, si atendemos al procedimiento a seguir, se mantienen las principales definiciones de conceptos clave como el de “expropiación”, “inversor” y las normas aplicables (las normas internacionales que regulan los procedimientos de arbitraje) presentes en el CETA pero también se integran cambios como un plazo máximo para la resolución, una remuneración fija para los jueces y, entre otras cuestiones, la exclusión clara del derecho estatal. Además, se mantiene el precepto que permite acudir ante el “Tribunal de Primera Instancia” tras haber obtenido una resolución negativa en el ámbito estatal.

En realidad, y como remarca la Comisión, el cambio fundamental gira alrededor de la sustitución de la palabra “árbitro” por la palabra “juez” y la introducción de todo un vocabulario propio de la tradicional función jurisdiccional estatal, pero el mero cambio de continente no afecta a los principales problemas que plantea el contenido. En ese sentido, la sustitución de unas personas a las que denominaban árbitros por otras a las que denominan jueces no debe llevarnos a engaño. Estos nuevos “jueces” no van a obtener su plaza mediante un procedimiento de examen público u oposición ni forman parte de un poder judicial que los somete la obligación de ser independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley. Se trata de “expertos” elegidos por un Comité (de servicios e inversión) creado por el mismo Tratado, que sólo pueden resolver los casos en aplicando el contenido del TTIP sin atender al derecho estatal. Es cierto que con el nuevo sistema conoceremos sus nombres, se controlará el dinero que cobran mensualmente por esta función y la duración de su mandato, pero esto no los convierte en tribunales semejantes a lo que en el ámbito estatal entendemos como tal. Tampoco es aceptable la comparación con la CIJ, cuyos miembros son elegidos por la Asamblea General de Naciones Unidas y el Consejo de Seguridad y que sólo dirime disputas entre Estados, aplicando la generalidad del Derecho Internacional.

Más allá de estas modificaciones internas, el conjunto del sistema de protección de inversiones extranjeras que está planteando la UE en sus relaciones comerciales exteriores plantea incoherencias y se enfrenta a problemas considerables. Para comenzar, hasta el momento la Comisión no ha manifestado su voluntad de modificar el sistema de arbitraje planteado en el CETA, por lo que a través de Canadá sigue abierta la puerta a la utilización del sistema “tradicional”. Por añadidura, la primera reacción de Estados Unidos ha sido el rechazo claro a este nuevo sistema. Así, la Cámara de Comercio norteamericana ha afirmado que, aun reconociendo que la UE tiene un problema político respecto del TTIP, EEUU no puede bajo ningún concepto aprobar un mecanismo como el propuesto. De hecho, según el interlocutor estadounidense, el debate que estamos teniendo en Europa sobre el mecanismo está distorsionado, no fundamentado en hechos y, por lo tanto, no es admisible que este debate impacte en una política consolidada respecto de los ISDS. Según afirma la contraparte norteamericana, si la UE mantiene el TTIP como un objetivo serio, debe repensar la propuesta porque los acuerdos de inversión estadounidenses, mucho más exigentes, deben ser el punto de partida.

Sin duda la comisaria Maalmström se encuentra en una encrucijada de complicada solución. Una sumisión a las exigencias ya claras de EEUU la situará en una posición débil en las negociaciones y lanzará a la opinión pública en su contra con argumentos renovados. Un rechazo de las mismas podría significar un escollo insalvable de las negociaciones. En cualquier caso, debemos mantener que el problema no es el ISDS. Con o sin mecanismo el TTIP implica un desbordamiento neoliberal de nuestras instituciones democráticas y sociales orientado al beneficio de las multinacionales. Por esta razón, es imprescindible mantener la movilización y la protesta que se está organizando desde todas las organizaciones sociales, sindicales y políticas preocupadas por los derechos de las mayorías sociales.