El pasado 30 de octubre de 2014 la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo negaba la custodia compartida de un menor al rechazar el recurso presentado por el padre en un proceso de divorcio. El Alto Tribunal funda su decisión en la 'conflictividad' existente en la relación entre los progenitores (diversos medios se hicieron eco de la noticia: aquí, aquí y aquí). La sentencia no deja de ser novedosa en la medida en que es el propio Supremo el que matiza su doctrina. Y es que no hay que olvidar que ya en abril de 2013 el Alto Tribunal sentó doctrina sobre la custodia compartida al conceptuarla como la 'mejor solución' tras la separación de los progenitores (véase la STS de 29 de abril de 2013). Sentencia que sirvió de base junto a otras (STS de 8 de octubre de 2009; STS de 25 de noviembre de 2013, o, la propia sentencia del Tribunal Constitucional 185/2012, de 17 de octubre) para la reforma que prepara el ejecutivo sobre esta materia. Las manifestaciones del anterior titular de Justicia en la presentación en Consejo de Ministros (19/07/2013) del Anteproyecto de ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio no dejaban espacio para otro tipo de interpretaciones y la custodia compartida se proyectaba – en esos momentos – como la opción preferente, incluso, al margen de la opinión de los progenitores, esto es, aunque ninguno de los dos la hubiera solicitado. No obstante, los informes del Consejo de Estado y del Consejo General del Poder Judicial sobre la materia auguraban algún que otro cambio (posiblemente menor) en la redacción inicial del anteproyecto reseñado al mostrar su rechazo a que la autoridad judicial pudiera adoptar la custodia compartida sin que ninguno de los progenitores la hubiera pedido (está por ver si la reforma proyectada se lleva al Consejo de Ministros en las próximas semanas y en los términos en los que se lleva. Máxime teniendo en cuenta las últimas noticias recogidas en prensa y la petición de la retirada del Anteproyecto por más de 50 asociaciones de mujeres).
Ahora bien, ¿de qué hablamos cuando hablamos de custodia compartida? ¿Qué implicaciones tiene para los progenitores la adopción de esta modalidad de custodia con respecto a la custodia exclusiva? ¿Qué novedades introduce la modificación proyectada por el ejecutivo con respecto a la regulación actual? ¿Cuáles son los requisitos a observar que se derivan de la STS de 29 de abril de 2013 y que, con anterioridad, ya se recogió en la STS de 8 de octubre de 2009? ¿Y qué novedades introduce la reciente STS de 30 de octubre de 2014 que es necesario que tenga en cuenta el pre-legislador ante la reforma proyectada?
Pues bien, con respecto a las primeras cuestiones cabe precisar que la 'custodia compartida' (o 'alternativa') implica que el cuidado y atención diario y habitual de las hijas e hijos se reparta entre los progenitores en periodos de tiempo estipulados en convenio y de duración similar. Supone un régimen totalmente distinto al de la custodia exclusiva en donde es uno de los progenitores el que asume el cuidado y la atención diaria mientras que el otro tiene reconocido el ejercicio del llamado 'derecho de visita'. Estamos ante una modalidad ya prevista en nuestro actual Código Civil (vid. art. 92.4, 5, 6, 7 y 8) por lo que no cabe hablar de 'novedad' a este respecto ante la futura regulación. Sí cabe, por el contrario, apelar a la observancia de una serie de requisitos asentados por el Supremo para su adopción y que, en todo caso, se erigen en garantías para que la custodia compartida sea efectiva y se desarrolle adecuadamente. Requisitos entre los que cabe destacar que la custodia compartida sea solicitada por ambos progenitores (o, por uno, con el consentimiento del otro) y que entre ellos exista una voluntad de entendimiento y/o colaboración. Asimismo, y puestos a garantizar una igualdad efectiva y real, se hace necesario ahondar en la estructuración de las relaciones interpersonales no solo en el momento de la ruptura familiar (afectiva/convivencial y/o matrimonial) sino también durante la vigencia de esa convivencia (corresponsabilidad). Por tanto, cuando en la proyectada reforma se busca eliminar el carácter excepcional de este tipo de custodia y se habla de que pueda ser impuesta por la autoridad judicial, hay que tener muy claro que la preferencia de la misma nunca puede ir contra la voluntad de los progenitores, máxime si de lo que se trata es de garantizar el 'interés superior' de las y los menores. Pero es más, si la justificación de la reforma es igualitaria, se hace necesario reflexionar críticamente sobre las desigualdades de género que subyacen en las relaciones afectivas/convivenciales (véanse los datos cuantitativos a través de las encuestas de los usos de tiempo de hombres y mujeres o los datos de la dedicación a las tareas domésticas y de cuidados de unos y otras en el INE). Y es que se corre el riesgo de que el discurso igualitario no traspase su dimensión liberal (igualdad normativa) sin profundizar en la realidad social. Además, repárese en los efectos patrimoniales que llevará aparejada la reforma y, por si esto fuera poco, téngase en cuenta que esta modalidad está proscrita en casos de violencia de género y que no todas las víctimas de este tipo de violencia denuncian por lo que el discurso formalmente igualitario puede invisibilizar estas situaciones.
En lo que atañe a los criterios a tener en cuenta por la autoridad judicial para la adopción de este tipo de custodia (STS de 29 de abril de 2014), cabe reseñar que es requisito esencial que, al menos, uno de los progenitores solicite la custodia compartida (lo ideal sería que se solicitara por ambos). Además, junto al criterio anterior el Supremo ha venido reiterando la observancia de otros requisitos adicionales que resultan esenciales a la hora de acordar la custodia compartida como: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con las o los menores; los deseos manifestados por las y los menores (derecho a ser oídos); el número de hijas e hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con las hijas e hijos; el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente así como cualquier otro aspecto y/o circunstancia que garantice esa máxima del ‘interés superior’ de las y los menores. Por tanto, y así lo explicita el Supremo, el actual art. 92 CC debe interpretarse de tal forma que siempre se prime el favor filii, esto es, el interés de las y los menores, especialmente si la opción de la custodia compartida se postula como preferente por lo que cabe colegir que ese carácter preferente no supone una carta en blanco para el juzgador/ra.
Expuesto lo anterior, ¿qué dice la STS de 30 de octubre de 2014 frente a la doctrina anterior? La sentencia apela al carácter preferente de la custodia compartida y reproduce los términos en los que debe ser interpretado el actual art. 92 del CC para garantizar el ya citado 'interés superior' de las y los menores. No obstante, matiza que ni el art. 92 del CC ni el art. 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor definen lo que cabe entender por esta máxima, de ahí que para su garantía el Supremo exija una premisa adicional (y aquí está la novedad) a la hora de compartir la custodia. ¿Y cuál es esa premisa previa? Cito textualmente: “la necesidad de que entre los padres exista una relación de muto respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional (...)”. Se exige, en definitiva, como premisa previa para compartir un compromiso de colaboración de los progenitores y una clima de diálogo entre ellos, por tanto, ausencia de conflictos. (¡Ojo!, si hablamos de 'conflicto' se presupone una relación igualitaria que no se da en los casos de violencia machista). De ahí que quepa cuestionar – desde estas líneas – que la custodia compartida pueda ser impuesta por la autoridad judicial en contra de la voluntad de los progenitores. Y es que, ¿se puede 'compartir' si no hay predisposición para ello, si no hay voluntad de diálogo? Difícil, muy difícil, y más, si a lo que se aspira es a garantizar el 'interés superior' de las y los menores.