¿Podemos trasladar la prohibición francesa sobre el burka a los municipios españoles?
Desde el pasado 1 de julio de 2014 varios municipios han retomado el debate sobre la posibilidad de adoptar ordenanzas municipales limitando el uso de prendas o vestimentas que oculten el rostro -como destacadamente ocurre con el burka-, a raíz de la decisión favorable a tales medidas contenida en la Sentencia por la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) SAS v. Francia. Sin embargo, la traslación de la prohibición francesa avalada por la sentencia SAS no puede hacerse miméticamente, pues si bien algunos aspectos de la misma pueden extrapolarse al ordenamiento español, otros no.
Para empezar, la Sentencia pone fin a una parte del debate sobre el alcance de esta medida, en concreto sobre si la prohibición supone sólo una limitación accesoria de la libertad religiosa o una verdadera restricción de la misma, es decir, si compromete el núcleo esencial de la libertad religiosa o solo afecta a aspectos no nucleares de tal libertad. Así, frente a la posición del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya que se inclinaba por considerar como más bien accesoria la exigencia de mostrar el rostro en espacios no vinculados al culto religioso, el Tribunal Supremo consideró tal exigencia como una auténtica restricción de un derecho fundamental al imponer limitaciones a la manifestación externa de la propia libertad religiosa. El TEDH no solo corrobora esta lectura, sino que directamente reconoce que a pesar de la aparente generalidad y neutralidad de este tipo de normas, las mismas afectaban fundamentalmente a las creyentes musulmanas que portaban el burka (o del niqab o de cualquiera otra variante de estas prendas que ocultan total o casi totalmente el rostro de la mujer), en cumplimiento de una exigencia religiosa derivada de su interpretación de los mandatos del Islam. Este posicionamiento tan contundente es sumamente relevante porque sitúa la perspectiva de análisis justamente en el colectivo directamente afectado, en lugar de efectuar una lectura de la misma de la perspectiva de mayoría social o culturalmente predominante.
En segundo lugar, y siguiendo la lógica anterior, en nuestro ordenamiento toda restricción sustancial de un derecho fundamental debe contenerse en una norma con rango de Ley, concretamente en una Ley Orgánica si se trata de una restricción de un derecho o libertad fundamental de nuestra Constitución (arts. 53.1 y 81 CE, respectivamente), es decir en una ley tramitada y debatida en las Cortes y aprobada por mayoría absoluta. Como ha señalado nuestro Tribunal Supremo una ordenanza municipal no goza del rango y generalidad suficientes como para introducir una limitación sustancial a un derecho fundamental e invade el espacio constitucionalmente reservado a la ley. En este sentido, parte del debate político en España sobre si tras SAS v. Francia los municipios pueden o no regular de nuevo tal cuestión es simplemente irrelevante en tanto en cuanto el Tribunal Supremo no cambie su doctrina, o bien… se adopte una ley que regule tal cuestión y eventualmente asigne algún tipo de facultades a los municipios en esta materia.
En tercer lugar, y ya situada la cuestión en el ámbito parlamentario, nuestro Legislador debería tener en cuenta que en SAS v. Francia el TEDH ha rechazado que la prohibición del burka pueda fundarse en intereses generales tan repetidamente empleados en el debate público como por ejemplo la protección del orden público -básicamente porque en condiciones ordinarias siempre se puede pedir la identificación personal de la portadora de burka si fuera necesario-, o incluso la evitación de conductas discriminatorias para la dignidad de la mujer, -pues difícilmente puede fundarse en la protección de la dignidad una prohibición impuesta a mujeres libres que eligen esta vestimente como manifestación de su fe religiosa , aparte de constituir una medida de un paternalismo excesivo y escasamente igualitario-. El único interés público que el TEDH admite como prevalente sobre la libertad religiosa en un Estado laico como Francia, es la necesidad de asegurar la convivencia y la interacción social en un contexto de pluralismo y la tolerancia. En este marco, la ocultación sistemática del rostro a terceros en los espacios públicos puede efectivamente perjudicar la convivencia. Esta visión de un pluralismo y convivencia militantes sin duda plantea notables dudas teóricas y prácticas imposibles de abordar aquí, pero permite al TEDH –y eventualmente permitiría a nuestro Legislador- sustentar la prohibición legal del burka.
En resumen, en España la STEDH SAS obliga a resituar el debate en torno a la regulación del burka. Primero, no está probado que la opción prohibicionista sea efectiva (tampoco lo contrario), básicamente porque si el problema subyacente es la radicalización religiosa en el Islam, cabe dudar que la prohibición del burka incremente la interacción social aunque ciertamente pueda reducir ligeramente el proselitismo. En cambio puede dificultar otro tipo de acciones menos visibles pero más efectivas, como el trabajo con las distintas comunidades sociales y religiosas, la sensibilización, el diálogo interreligioso, etc… todos ellos instrumentos no coercitivos a los que no debería renunciarse porque tienen la ventaja de no producir muchos de los efectos secundarios que comporta cualquier prohibición (rechazo social e islamofobia, estigmatización y confinamiento de las mujeres a los espacios privados, reafirmación identitaria, etc..).
Segundo, y ligado con lo anterior, el Legislador español haría bien en ponderar adecuadamente si para el centenar de casos que puedan existir en España (en Francia se censaron apenas unos 1900 casos en 2009), pese a todo, opta por imponer la prohibición como una medida preventiva general desconectada de la realidad social donde se aplica; o si por el contrario cabe buscar otras fórmulas que permitan limitar la aplicación de la prohibición a la existencia de problemas reales de convivencia e interacción social, y que en tanto que medidas reactivas pudieran gozar de carácter temporal y/o territorialmente limitado, y sobre todo, someterse a control jurisdiccional.
Tercero, la Ley debería justificar adecuadamente las razones por las que tales prendas pueden afectar a la convivencia así como establecer y graduar medidas y/o sanciones proporcionadas para tales supuestos (en Francia se superó el juicio de proporcionalidad porque las sanciones que acarreaba consistían en un curso de ciudadanía y/o una multa de apenas 150 Euros).
Y cuarto y final, todo lo anterior refuerza la idea de que, constitucionalmente, la única regulación admisible corresponde a las Cortes, y que jurídicamente, lo deseable sería que ello se hiciera en el marco de una reforma de amplio espectro de la ya vetusta Ley Orgánica 7/1980 de Libertad Religiosa, que situara esta cuestión en contexto, junto con otros temas también pendientes de carácter religioso, varios de ellos de mucha mayor trascendencia práctica en el día a día de nuestra sociedad... Como decíamos el caso SAS no se puede trasladar miméticamente a España, pero nos ayuda a contextualizar mejor el problema.
