Las autoridades judiciales argentinas están llevando a cabo actualmente una investigación sobre parte de los crímenes cometidos por el franquismo en España. Esta investigación constituye uno de los ejemplos más interesantes del ejercicio de la competencia universal en la actualidad, es decir, un estado enjuiciando penalmente hechos cometidos en el territorio de otro Estado, que no involucran a sus propios nacionales como perpetradores ni como víctimas. Abordaré someramente algunos de los principales desafíos que enfrenta actualmente esta iniciativa desde la perspectiva del derecho internacional.
Una cuestión clave para definir el futuro de estas actuaciones es la actitud que tomará la justicia española respecto del reciente pedido de extradición de dos nacionales españoles para ser interrogados, pero también de su colaboración en estas actuaciones desde una perspectiva más amplia (con medidas de prueba, etc.). Ante el primer pedido de la justicia argentina, todavía en tiempos de Zapatero, la Fiscalía española sostuvo que España estaba investigando ella misma el franquismo y sugirió que el principio de competencia universal debía ser tratado como subsidiario. Sobre esa base entendió que las autoridades argentinas carecían de competencia para investigar tales hechos. Este argumento es particularmente débil ya que por un lado España no está investigando los mismos hechos que la jueza argentina; pero además el derecho internacional no limita el ejercicio de competencia universal a lo que hagan otros estados, ni siquiera aquel en cuyo territorio se han cometido los hechos. Más recientemente la Fiscalía ha argumentado que los hechos en cuestión estarían prescriptos con arreglo al derecho penal español y ha sostenido que la Ley de Amnistía de 1977 constituye un impedimento para acceder a los cuatro pedidos de extradición de la justicia Argentina. Es sobre estas dos cuestiones que resulta pertinente detenernos aquí.
La competencia universal de Argentina se basa, correctamente, en el hecho de que estos hechos constituyen crímenes contra el derecho internacional. Esta consideración explica también su imprescriptibilidad, es decir, el hecho de que no estén sujetos a las reglas de prescripción que habitualmente impiden investigar crímenes comunes luego del paso de un determinado lapso de tiempo. Ahora bien, el hecho de que hoy en día este tipo de crímenes resulte imprescriptible no significa que lo fuesen al momento de ser cometidos. Además, habría que ver si el principio que prohíbe la retroactividad de la ley penal se aplica también a las disposiciones en materia de prescripción. La Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad entró en vigor el 11 de noviembre de 1970. Si bien España no es parte de este tratado, y por lo tanto no está jurídicamente obligada por sus términos, podría argumentarse que la imprescriptibilidad de los crímenes internacionales forma parte de la costumbre internacional general, que sí es obligatoria para España. Podría decirse que la comunidad internacional acepta que, con arreglo al derecho internacional, este tipo de crímenes no prescribe. El tratado en este contexto sería solamente una prueba de la existencia de una norma de aplicación más amplia. Sin perjuicio de ello, el punto clave aquí parecería ser la segunda cuestión identificada más arriba, es decir, si la imprescriptibilidad debe analizarse al momento de haber sido cometidos los crímenes, o al momento de su persecución. En principio habría buenos argumentos para decir, como mínimo, que el derecho internacional no obliga a adoptar la primera posibilidad. Por el contrario, hay diversos precedentes, tanto a nivel internacional como interno, que permiten sostener que la prescripción debe analizarse al momento de la persecución.
La siguiente cuestión de relevancia es para el presente proceso la amnistía española de 1977. Por un lado cabe destacar que esa ley no es vinculante para los tribunales extranjeros, como en este caso los argentinos. Al menos no con arreglo al derecho internacional vigente (ni con arreglo al derecho argentino). Además, es posible que la Argentina quizá esté obligada a desconocer esa amnistía si se toma en consideración lo decidido por la Corte Interamericana en el caso Gelman c. Uruguay en cuanto a la invalidez de las amnistías (sancionadas en un contexto democrático) en el Uruguay. Sin embargo, la pregunta más interesante (y determinante) en este contexto es si esta ley puede afectar en algo la colaboración de las autoridades judiciales españolas con la justicia argentina. Si bien la amnistía no dice nada de la posibilidad de colaborar con tribunales extranjeros en la persecución penal de tales delitos, no es evidente que la justicia española no vaya a considerarla un obstáculo, como pide la fiscalía. Esta es una cuestión cuya determinación corresponde al derecho interno español, pero también una pregunta regulada por las obligaciones de España en materia del derecho internacional de los derechos humanos. Las autoridades de Sierra Leona, por ejemplo, colaboraron con detenciones y remisiones al Tribunal Especial (TESL) asentado en Freetown a pesar de la existencia de la amnistía establecida por el Acuerdo de Lomé que impedía a los tribunales nacionales juzgar cualquier hecho cometido durante el conflicto. Se dirá que la justicia argentina no es equivalente a un tribunal internacional, o en ese caso híbrido. Sin embargo, el fundamento último de la autoridad del TESL no es demasiado distinto del ejercicio de la competencia universal por parte de un tribunal nacional, ya que se basa en un Acuerdo suscrito por Sierra Leone con la ONU, y por consiguiente carece de la fuerza vinculante distintiva de las resoluciones vinculantes del Consejo de Seguridad (como las que crearon los tribunales ad hoc para la ex Yugoslavia y Ruanda).
El presente caso representa un capítulo importante en el lento y trabajoso proceso de consolidación de la competencia penal universal como mecanismo para castigar los crímenes más graves cometidos por la humanidad. De la estrategia persecutoria que se establezca, en términos de selección de los imputados, medidas probatorias, y del apoyo político que reciba dependerá el nivel de colaboración de las autoridades españolas y el posible éxito de la pesquisa en términos de brindar verdad y justicia a las víctimas y sus familiares. De la seriedad y transparencia con que se lleve adelante la investigación dependerá, por su parte, la fuerza autoritativa del veredicto que en definitiva se alcance.