El pleno del Tribunal Constitucional empieza esta semana a estudiar cinco nuevos recursos del caso de los ERE de Andalucía sobre un aspecto clave de la causa: el delito de malversación. Después de dar la razón a la exministra Magdalena Álvarez y cuestionar una parte importante de las condenas de inhabilitación por prevaricación, los magistrados se enfrentan al recurso de la exconsejera Carmen Martínez Aguayo y otros tres condenados por malversación, que llegan con el apoyo del voto particular de dos magistradas del Supremo, la opinión parcialmente en contra de la Fiscalía y una ponencia que, como ha sucedido con la prevaricación, cuestiona buena parte del delito que ha costado la cárcel a diez de los altos cargos andaluces condenados, entre ellos el expresidente José Antonio Griñán, cuyo caso depende parcialmente de lo que suceda esta semana.
El caso de los ERE sentenció un sistema de concesión descontrolada de ayudas públicas millonarias en el seno de la Junta de Andalucía que arrancó bajo mandato de Manuel Chaves y se perpetuó con el también socialista José Antonio Griñán. Según dijeron tanto la Audiencia de Sevilla como posteriormente el Tribunal Supremo, desde los viceconsejeros que participaron en la elaboración de los proyectos de presupuestos hasta los altos cargos que ejecutaron las concesiones de las ayudas, el sistema fue criminalmente ideado para que los millones fluyeran de forma rápida para paliar la crisis económica. Todo sin ningún tipo de control para evitar que cayera en manos equivocadas.
La primera sentencia del Constitucional sobre el caso cuestionó una parte importante de esas sentencias. Tras analizar el caso de la exministra y exconsejera Magdalena Álvarez, condenada a nueve años de inhabilitación por prevaricación, la mayoría progresista del pleno reprochó al Supremo que hubiera criminalizado la actividad legislativa e incluso previa a aprobar una norma de un gobierno autonómico como el de la Junta de Andalucía. Los proyectos y anteproyectos de presupuestos, así como algunas modificaciones de las que salían las ayudas cuestionadas, no son resoluciones que, previsiblemente para los altos cargos de la Junta, pudieran llegar a convertirse en un delito de prevaricación.
Esa resolución no niega que la prevaricación existiera en el caso de los ERE: está por ver, por ejemplo, lo que dice el Constitucional sobre la concesión directa de las ayudas o los convenios que vehicularon el flujo de dinero. Pero sí atacó la teoría de los “eslabones necesarios” del Tribunal Supremo. A partir de este martes, el recurso de Carmen Martínez Aguayo abre una nueva veta en el debate: si todos los altos cargos pueden ser responsabilizados penalmente de que el dinero de las ayudas se repartiera de forma descontrolada.
Martínez Aguayo fue considerada la número dos de los gobiernos del socialista José Antonio Griñán. Como viceconsejera y como consejera de Hacienda en la Junta de Andalucía desde 2004 hasta 2009. El Tribunal Supremo le impuso 15 años de inhabilitación por prevaricación y, además, seis años y dos días de cárcel por malversación. Por participar en la elaboración de lo que después se convertiría en los presupuestos andaluces pero también por facilitar y no evitar que después ese dinero se repartiera de forma irregular.
El recurso de la exconsejera andaluza, que ha podido examinar este periódico, plantea cosas ya resueltas en el recurso de Magdalena Álvarez sobre la prevaricación y que, por tanto, tienen visos de prosperar en amparo: que ha sido condenada por actos políticos y legislativos que no pueden ser considerados delictivos y que aprobar un proyecto de presupuestos no es una resolución administrativa enjuiciable. Pero abre un nuevo debate: cómo afecta eso al delito de malversación.
Las alegaciones de su abogado explican que participar en la elaboración de unos presupuestos no es un acto eficaz para malversar dinero. En su caso, además, ni siquiera tenía poder de decisión o de gestión sobre el dinero malversado, por tanto tampoco posición de garante. Entiende que tampoco puede ser acusada de haber asumido la eventualidad de que el dinero, dado el descontrol que facilitaba el sistema, iba a acabar en manos de empresas y trabajadores que no tenían derecho a él. Y acusa al Supremo de haber dicho más allá de los hechos probados y basarse en conjeturas para declarar firme su condena de seis años de prisión, de la que ya ha cumplido más de un año y medio, accediendo recientemente al tercer grado.
El voto particular de dos juezas del Supremo
El recurso de Martínez Aguayo, que marcará el camino de otros altos cargos andaluces condenados a prisión por malversación aunque no el de todos, llega al Constitucional con el apoyo parcial de la Fiscalía y de dos magistradas del Tribunal Supremo. En el caso del Ministerio Público, sus escritos cuestionan que la exconsejera fuera condenada por prevaricación. En el caso de la malversación, su recurso se apoya de forma constante en el voto particular de dos magistradas del Supremo, Ana Ferrer y Susana Polo, que acusaron a sus compañeros de la Sala de lo Penal del Supremo de basarse en “meras especulaciones” para imponer el delito de malversación a algunos condenados.
Ya en ese voto particular, las dos magistradas cuestionan que haya pruebas de que los altos cargos “tuvieran conocimiento de que parte de esos fondos estuvieran siendo distribuidos de forma dolosamente fraudulenta por los funcionarios ejecutores”. Diferenciando, por tanto, entre los que elaboraban proyectos de presupuestos o modificaciones presupuestarias y los que, de forma concreta, adjudicaban las ayudas a quien no tenía derecho a ellas.
Fuentes del Tribunal Constitucional explican a elDiario.es que la ponencia, pendiente de recibir apoyos suficientes del pleno a partir del próximo martes, apoya varios de esos argumentos: que aplicar una ley legal de presupuestos, como lo era en ese momento la normativa andaluza, pueda llegar a ser considerado un delito de malversación no es previsible, como no lo era tampoco la condena de prevaricación. Tampoco se puede aplicar la malversación por omisión, considerándoles garante de que los fondos públicos no fueran detraídos.
El tribunal no estudiará esta semana solo el recurso de la exconsejera Carmen Martínez Aguayo. También analizará los del exdirector general de IFA Miguel Ángel Serrano, los exconsejeros Antonio Fernández y Francisco Vallejo y el exviceconsejero Jesús María Rodríguez. Casos en los que el análisis puede ir más allá, por ejemplo en las modificaciones presupuestarias que acabaran en pagos sin justificación. En esos casos, siendo posible la malversación, el análisis se hará desde la presunción de inocencia y la motivación del Supremo y la Audiencia de Sevilla para condenarles.
Algunos hechos, explican estas fuentes, no se salvan de ser considerados un delito. Las personas acusadas de hacer directamente los pagos, la ejecución de la ley a través de convenios suscritos por la Consejería de Trabajo, en la medida en la que pudieran haber hecho pagos sin justificación o apartándose de sus fines iniciales. En esos casos, explican desde la corte de garantías, no se habrían vulnerado los derechos fundamentales de los condenados.
Las consecuencias, en caso de salir adelante la ponencia en los términos en los que se ha planteado con una estimación parcial, serían similares a los de la sentencia de Magdalena Álvarez: el caso debe ser devuelto a la Audiencia Provincial de Sevilla con la sentencia anulada para que los jueces andaluces dicten una nueva resolución. Una nueva resolución que, excluyendo todos los hechos que no se han considerado malversadores o prevaricadores en el Constitucional, establezca las nuevas condenas por ambos delitos.