Por qué los contratos menores en “fraude de ley” que salpican al Gobierno andaluz no son, aún, otro 'caso ERE'

La publicación de los informes de la Intervención que acusan a la Junta de Andalucía de adjudicar a dedo 458,3 millones de euros fraccionando miles de contratos menores “en fraude de ley” ha provocado una primera reacción insólita por parte del Gobierno de Juan Manuel Moreno: el Ejecutivo andaluz salió en tromba a cuestionar a sus propios auditores, desdeñando las conclusiones de los informes al considerar que la muestra de los contratos analizados era, a su juicio, “insignificante”.

El Ejecutivo andaluz, sobresaltado por la dureza de los informes adelantados por elDiario.es, se apresuró a enviar a los medios un comunicado para subrayar que los auditores del SAS en Cádiz, Huelva, Córdoba y Jaén sólo habían analizado el 0,19% de los 295.000 contratos menores firmados en 2021. “Extrapolar salvedades de una muestra del 0,19% a la totalidad de los contratos menores efectuados por el SAS en esas cuatro provincias para decir que todos están en fraude de ley es una absoluta falta de rigor”, advierte la nota.

Es una respuesta insólita, pero también muy ilustrativa del impacto que causó en el Gobierno andaluz las denuncias de la Intervención, que ponían en tela de juicio el buen uso de los fondos públicos. Su reacción fue insólita, porque el tamaño de la muestra de las auditorías, el margen de error y la interpretación de los datos están pautados por la propia Junta de Andalucía, no son procedimientos aleatorios ni discrecionales.

Están recogidos en el artículo 31 del Decreto 92/2022, de 31 de mayo, que regula el reglamento de la Intervención General de la Junta. “Una vez fiscalizada la muestra de expedientes con un índice de errores inferior al umbral que exija la ampliación de aquella, se entenderán fiscalizados la totalidad de los integrantes de la población considerada”. El órgano de control interno que fiscaliza las cuentas públicas utiliza procedimientos estadísticos para la obtención de las muestras “representativas y significativas” que “garantizan la fiabilidad de las conclusiones en porcentajes ordinariamente superiores al 95%”.

De modo que el muestreo que hacen los interventores sobre los contratos menores del SAS está reglado y la misma normativa indica que, al detectar un índice de irregularidades tan elevado en los expedientes analizados (el 99% de incidencias), las conclusiones pueden ser “extrapolables” a todo el sistema de contratación y, por extensión, todo el volumen de gasto realizado a través de esos miles de contratos menores -458,3 millones es la suma en las cuatro provincias- está ahora bajo sospecha.

Hasta hoy, el Ejecutivo andaluz no había cuestionado estos parámetros de fiscalización interna. Y, a pesar del nerviosismo con el que reaccionó ante la noticia, tampoco parece que vaya a hacerlo ahora por los cauces administrativos reglados, lo que llevaría a un escenario aún más insólito y a un cambio total de paradigma en la relación entre la Administración y sus interventores.

A saber: que el órgano gestor -en este caso el Servicio Andaluz de Salud (SAS)- muestre resistencia a las denuncias del órgano fiscalizador, si esas mismas denuncias reaparecen en un posterior “informe de actuación” que aprecie indicios delictivos. En ese caso, siempre según el reglamento de Intervención, las “discrepancias” entre ambos tendrán que dirimirse en un Consejo de Gobierno. Nunca se ha llegado a este extremo.

El lenguaje del interventor, del caso ERE a los contratos a dedo

La Intervención del SAS ordenó investigar la contratación menor en Cádiz, Huelva, Córdoba y Jaén “al detectar un elevado número de contratos menores” para supuestos de “urgencia” que, por ley, no pueden exceder de 15.000 euros (para suministros), 40.000 euros (para obras) o 30.000 euros (para prestaciones sanitarias). Un 27% de los contratos que firmó el SAS en 2021 en esas cuatro provincias se hicieron a través de esta modalidad, la adjudicación a dedo sin publicidad ni concurrencia competitiva.

En la Junta de Andalucía (no solo en el SAS) los contratos menores están excluidos de la fiscalización previa y sujetos a control financiero permanente (posterior). El abuso de la contratación menor que denuncian los interventores ahora ha sido una constante en los servicios sanitarios desde hace décadas, no sólo en Andalucía. Los mismos informes revelados ahora mencionan contratos concatenados desde los años de gobiernos socialistas -el más tardío desde 2012- hasta la actualidad.

En total, el SAS firmó 295.914 contratos menores en un año por un importe total de 458,3 millones. Las auditorías concluyen que las irregularidades no se circunscriben a expedientes concretos de gasto -elegidos de forma aleatoria para el muestreo- sino que atraviesan todo el propio sistema de contratación menor, tras confirmar que en todos los casos analizados hubo “fragmentación indebida y masiva de contratos” para “eludir” la legislación y un “abuso del contrato menor en fraude de ley”.

“Se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido en la contratación de obras, bienes y servicios, fraccionando el objeto de los contratos”, adjudicando “contratos menores con un plazo de ejecución superior a un año”, en contra de lo dispuesto en la ley, y “sin los informes y autorizaciones” preceptivas por parte de la dirección competente, coinciden las auditorías.

Esta frase, resaltada con letras negras y subrayada en todos los documentos, es una fórmula común que suelen usar todos los interventores en sus informes. Es el “sintagma” que utiliza la ley para calificar uno de los supuestos de actos nulos de pleno derecho, que serían aquellos en los que se hubiera “prescindido total y absolutamente del procedimiento”.

Tal es así, que en la última sesión de control al Gobierno en el Parlamento el presidente Moreno se escudó en uno de esos informes de la Intervención en el SAS relativo a 2018, último año de gobiernos socialistas, que incluían la misma frase, el mismo reproche por el enorme volumen de contratos menores, por un importe total de 791 millones en las ocho provincias. “¿Usted va a denunciar a Susana Díaz?”, retó Moreno al socialista Juan Espadas.

Cuando se “prescinde total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido”, ¿puede inferirse de las palabras del auditor que se está cometiendo un delito a sabiendas? No en todos los casos. La jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene dicho que no basta con que un acto sea nulo para que su autor haya cometido un delito de prevaricación.

El delito de prevaricación requeriría un plus -además de la mera nulidad- que el Supremo suele identificar con la expresión de que la autoridad o funcionario, “ejecutando un interés meramente particular, haya cometido una ilegalidad tan grosera, que sea evidente a primera vista, hasta por un ignorante en Derecho”, explican los expertos consultados por este periódico.

“Diferencias insalvables”

Los informes de los interventores, unido a la apertura de diligencias en un juzgado de Sevilla sobre los contratos de emergencia que el SAS prorrogó de 2021 a 2023 usando un decreto ley Covid ya derogado, han polarizado el debate sanitario: la oposición de izquierdas habla de “trama”, “corrupción”, “prevaricación” y “malversación” en la contratación pública. La Junta y el PP, en cambio, responden que todas las advertencias recibidas por los órganos de fiscalización, ya sea la Intervención o la Cámara de Cuentas, no hacen sino señalar procedimientos administrativos“.

Es decir, que los contratos de emergencia -a dedo- estarían justificados por la pandemia de Covid “más allá del año 2020”; y que el abuso del contrato menor para acelerar la gestión sanitaria “es algo que han hecho y hacen todas las administraciones”. “No hay desvío de fondos. Y nadie ha metido la mano en la caja”, concluyen.

Ninguno de los interventores consultados cree que esta frase que se repite en los cuatro informes de la Intervención del SAS -“se prescinde total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido”- tenga, por ahora, relevancia penal. Sin embargo, el PP andaluz sí se la dio cuando, personado como acusación particular en el caso del fraude de los ERE, puso el acento en esa misma frase hecha, esa fórmula aparecida en uno de los informes de la Intervención, que fue clave en el mayor juicio por corrupción de la historia de Andalucía.

Es la misma fórmula que usó el exinterventor general de la Junta, Manuel Gómez, en alguno de sus 15 informes críticos con el procedimiento de pago de los ERE durante siete años (entre 2003 a 2009), que derivaron en el juicio y posterior condena de toda la cúpula del Gobierno socialista. Un juicio que terminó exonerando al interventor de la Junta y sentenciando a prisión e inhabilitación para cargo público a los gestores.

En sus auditorías, Gómez censuró que el pago de las ayudas sociolaborales por parte de la Consejería de Trabajo se había hecho “prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido”, aunque posteriormente, ante el juez, relativizaría el alcance de esa expresión, tratando de explicar que era una “fórmula hecha”, habitual en el lenguaje administrativo y no necesariamente debía comportar carga penal.

Entonces, las advertencias de sus informes cayeron en saco roto. En teoría debieron llegar al departamento de Trabajo y también a la Consejería de Hacienda, aunque sus responsables -Carmen Martínez Aguayo y José Antonio Griñán- negaron durante el juicio haberlos recibido, y matizaron, en todo caso, que ninguno de esos informes era un “informe de actuación” que apreciase menoscabo de fondos. “No se nos dijo que había fuego en el edificio, sino que la escalera de incendios era demasiado corta”, describiría el expresidente Griñán aquellos días.

“Especial relevancia”

El macrofraude de los ERE es un asunto juzgado y los informes de los interventores sobre los contratos fraccionados del SAS están, todavía, en una fase administrativa previa. Hay una distancia sideral entre uno y otro, pero en ambos casos, los órganos de fiscalización interna cuestionan la fragilidad del procedimiento elegido para el reparto de fondos millonarios.

En los ERE, se demostró, en efecto, que el sistema de reparto fue permeable a los chanchullos en manos de quienes concedían las ayudas, y que estas acabaron en manos de quien no debían, provocando un fraude real. En el tema del fraccionamiento de miles de contratos menores del SAS, adjudicados a dedo a la misma empresa y por la misma prestación, aún no se ha certificado que hubiera desvío de fondos o enriquecimiento ilícito.

Por ahora, los auditores del SAS en Cádiz, Huelva, Córdoba y Jaén han tumbado las alegaciones de los gerentes, corroborado que hubo miles de contratos “en fraude de ley”, y acto seguido han dado seis meses de plazo a la Consejería de Salud para corregir esas deficiencias administrativas.

Las recomendaciones de los informes de control financiero pueden ser ordinarias o de especial relevancia. Todas hay que cumplirlas, salvo que se discrepe de ellas ante el Consejo de Gobierno. Pero el incumplimiento de aquellas que hayan sido calificadas como de “especial relevancia” -y en los cuatro informes de Intervención del SAS aparecen varias de ellas calificadas como “graves”- conllevará la emisión de un informe de actuación por parte de la Intervención General de la Junta de Andalucía. Es decir, pulsar el código rojo ante un supuesto delictivo de menoscabo de fondos.

A pesar de las diferencias con el caso ERE, la contundencia de las denuncias que vierten los auditores en sus informes, hablando abiertamente de contratos “en fraude de ley”, dejó en shock al Gobierno de Moreno y ha armado con dinamita a los grupos de la oposición.

Todos hablan del “primer caso de corrupción del Ejecutivo del PP” en los seis años que lleva en el poder. Los socialistas fueron barridos, entre otras cosas, por el macrofraude de los ERE. No es de extrañar que estén capitaneando esta ofensiva contra Moreno, casi con tintes de venganza, y que hayan tomado la iniciativa de presentar una denuncia en los tribunales, admitida a trámite esta semana, tras varios intentos frustrados de que el PP aceptase una comisión de investigación en el Parlamento.

“No es lo mismo la opinión de un fiscalizador administrativo que la instrucción que da un juez para que se investiguen determinados hechos delictivos y que se comprueba que son delictivos. Hay diferencias insalvables”, ha respondido esta semana el secretario general del PP, Antonio Repullo, ante las críticas que han llovido por el fraccionamiento de contratos.

Las dos acepciones de “fraude de ley”

Este periódico ha consultado con expertos en planificación y gestión sanitaria que coinciden en su asombro por la dureza con la que los auditores andaluces han denunciado las deficiencias en la contratación del SAS en sus informes. Una de las dudas que ha suscitado en la calle es por qué si el órgano de fiscalización habla abiertamente de contratos en “fraude de ley” y de un procedimiento sistemático para “eludir” e “infringir” la legislación, ¿por qué no emite ya un informe de actuación alertando de un hecho delictivo?

Hay dos respuestas: la primera es que no estamos en el momento procesal administrativo. El SAS tiene aún de plazo hasta diciembre o enero para responder a los interventores con un “informe de cumplimiento de sus recomendaciones”, y estos deberán volver a examinar y valorar “qué han corregido y qué no han corregido”, como ha recordado la consejera de Hacienda, Carolina España.

La segunda respuesta es más compleja: la expresión “fraude de ley” suena más gruesa en la calle y en los medios de comunicación, pero es común en el lenguaje administrativo que usan los órganos internos de fiscalización y estos no la dotan de esa misma gravedad. “No es necesariamente un delito, más bien un ilícito de responsabilidad contable. Es algo menor que ir contra la ley, es como usar incorrectamente una ley para infringir otra (voluntaria o involuntariamente)”, explican los interventores consultados.

El artículo 6.4 del Código Civil recoge y acota la expresión “fraude de ley”: “Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir”.

Los interventores consultados y expertos en Derecho Administrativo no identifican esta expresión con la noción vulgar de fraude, que refiere a un engaño del que alguien obtiene un beneficio económico. “Es una actuación aparentemente lícita que en realidad persigue evitar la aplicación de la norma establecida para la ocasión. El abuso de la contratación menor, sin otros componentes adicionales, podría ser un fraude de ley, pero no tiene relevancia penal”, opina uno de los auditores consultados.

Ni en los titulares de prensa ni en la refriega política parlamentaria de estos días caben estos matices. Faltan aún dos o tres meses para saber si las advertencias de la Intervención giran hacia los tribunales o hacia una reforma a gran escala del sistema de contratación pública en el SAS, una vez se corrijan todos los elementos contrarios a la ley que han destapado las auditorías.

El primer camino es aventurado -Moreno no lo contempla ni de lejos-, pero el informe del SAS sobre el cumplimiento de las recomendaciones de la Intervención tampoco es fácil. La sanidad pública andaluza vive hoy, más que nunca, una estrecha dependencia de la contratación a dedo -de urgencia- con la sanidad privada para tratar de embridar el colapso de los centros de salud y las listas de espera de pacientes para operarse o para recibir un diagnóstico.

Una contratación a dedo en el que el SAS lleva instalado desde 2020 hasta hoy a través de todas sus variantes: ya sean los contratos de emergencia reforzados que se usaron en pandemia (y que la Junta prorrogó hasta 2023, motivo de la investigación judicial recién abierta); por los contratos millonarios troceados en miles de contratos menores en 2021 (que denuncia la Intervención), o por la fórmula que está vigente: el contrato negociado sin publicidad (también a dedo, sin publicidad ni concurrencia), que supuso un desvío de presupuesto a la sanidad privada de 120 millones de euros el pasado febrero.

“Justicia poética”

De momento, el presidente Moreno se aferra a una respuesta que mide milimétricamente cada palabra para no poner la mano en el fuego por el total de las adjudicaciones a dedo: “Es falso que el SAS haya adjudicado 458 millones en fraude de ley. Ningún informe lo dice, ningún interventor lo dice, ninguna Cámara de Cuentas, nadie”. En efecto, los informes no extienden el “fraude de ley” a la totalidad de la contratación menor, pero sí concluyen que toda la partida está contagiada por sospechas de irregularidades porque el procedimiento que se usó para repartir contratos a dedo “vulnera” la ley.

En este punto ha habido una tensa fricción política entre PP y PSOE, porque los primeros sí hicieron esa regla de tres a brochazos para denunciar que el fraude de los ERE alcanzaba a la totalidad del fondo presupuestario con el que se pagaron -680 millones-, que durante el juicio tildaron como “fondo de reptiles”.

El Ejecutivo de Moreno ha seguido y sigue pagando esas ayudas sociolaborales, mientras los populares continúan machacando con el “fraude masivo de 680 millones”. Ahora, las tornas se invierten, y es el PSOE quien ha agarrado la brocha gorda para denunciar que el fraude de ley en los contratos menores que denuncian los interventores alcanza los 458 millones. “La gran diferencia es que allí hubo delito, y aquí no”, advierten los populares. “Veremos adónde conducen las advertencias de los interventores ante el caos de gestión sanitaria del Gobierno de Moreno. De momento, hay algo de justicia poética en lo que estamos viendo”, concluye un veterano dirigente socialista.