Claves del debate constitucional sobre el aborto (I)

Empiezo con este una breve serie de artículos y lo hago con el corazón encogido. Encogido como lo deben tener muchas de las mujeres -se calcula unos 40 millones entre los 15 y los 40 años de edad fértil- que en Estados Unidos vislumbran hoy como una posibilidad real perder o ver drásticamente alterado un derecho constitucional del que llevan disfrutando ellas y sus conciudadanas durante casi cinco décadas. Todo dependerá de si en los próximos meses al menos cinco de los nueve jueces que actualmente componen el Tribunal Supremo de los EEUU (7 varones, 3 mujeres, 3 de ellos nombrados por Trump) así lo deciden al resolver el caso Dobbs contra Jackson Women´s Health Organization cuya audiencia tuvo lugar la semana pasada.

La congoja lo es también porque sospecho que el asunto puede trascender del ámbito estadounidense y afectar el debate constitucional en otros muchos países que, como el nuestro, también tienen juicios pendientes en la materia o los tendrán pronto, y también acabarán confiando la definición de los límites de la autonomía reproductiva de sus ciudadanas a un puñado de magistrados constitucionales, la mayoría de ellos, varones. Dado el potencial alcance de un debate constitucional que, como vemos, en muchos países puede suplantar la voluntad del legislador y consideraciones de oportunidad política, me parece oportuna la labor de pedagogía ciudadana en una materia, por lo demás, compleja. Compleja, porque lo cierto y verdad, y de esto hay que partir, es que los varones que a lo largo de la historia del constitucionalismo y a lo ancho del planeta se han encargado mayoritaria, cuando no exclusivamente, de redactar constituciones no han tenido que plantearse nunca qué conllevaría para ellos tener que vivir, sin desearlo, un embarazo, parto o maternidad; maternidad no deseada que, en términos de obligaciones de cuidado y crianza, todos sabemos que nunca ha sido estadísticamente equivalente a la paternidad no deseada. Tal vez por eso mismo los “padres del constitucionalismo” no hayan estimado que la libertad reproductiva mereciera anclaje constitucional firme y sigamos hoy avanzando entre tinieblas.

De hecho, la vulnerabilidad de Roe v. Wade, el precedente que en EEUU reconociera en 1973 a las ciudadanas americanas un derecho constitucional a abortar libremente hasta el momento de viabilidad del feto (cifrado en torno a la semana 24 del embarazo) y que, a pesar de ser sin duda una de las sentencias más conocidas de la historia constitucional de EEUU tiene ahora visos de sucumbir bajo la nueva doctrina que siente el tribunal en Dobbs contra Jackson (que decidirá sobre la constitucionalidad de una ley de Misisipi que prohíbe prácticamente todos los abortos más allá de las primeras 15 semanas de embarazo), reside precisamente en que se trata de un derecho jurisprudencialmente construido. Se partía de una Constitución que, como la americana de 1787, está aún vigente, y que, como la mayoría de las constituciones del mundo aún hoy, no reconocen tal derecho, ni de forma explícita, ni de forma genérica al abrigo de alguna fórmula más amplia como pudiera ser una que reconociera la autonomía reproductiva de la mujer.

Poner Roe contra Wade en su contexto histórico para facilitar la comprensión de su alcance entonces -y del significado que tendría su abolición ahora- nos remonta a la década de 1960 que, de la mano de los países nórdicos, marcó la tendencia liberalizadora en materia de aborto tanto en Europa como en América del Norte, tendencia que encontró expresión en debates y reformas legislativas. La inmensa mayoría de los países que a la sazón introdujeron reformas legales lo hicieron para reconocer o ampliar el sistema de excepciones penales, es decir, las condiciones bajo las cuales el aborto, hasta entonces mayormente criminalizado, debía considerarse legal, o cuanto menos, no punible. Fue así cómo empezaron a hacerse sentir en el mundo del derecho consideraciones como la necesidad de proteger la vida o la salud de la mujer embarazada en todo caso; la de permitir que esta interrumpiera la gestación de un feto con graves malformaciones; o la de no obligar a una mujer a continuar con un embarazo resultado de una violación o a afrontar una maternidad sin disponer de los medios suficientes para atender a las necesidades básicas de su crianza. Esta vía de la prohibición en principio, salvo contadas excepciones, normalizaba el deber de la mujer embarazada de seguir adelante con su embarazo, reconociendo, no obstante, que bajo circunstancias excepcionales, este deber debía ceder frente a otros derechos e intereses de la mujer gestante.

Las feministas de la época de los 70n abogaban por un cambio categórico y por la derogación total de la prohibición penal, apoyándose en la noción de la autonomía y la libertad individual, retando así normas y prejuicios en torno a la maternidad

La progresiva liberalización del aborto (tema unificador del movimiento feminista en Europa occidental y Norteamérica a principios de la década de 1970) venía acompañada de importantes cambios en la opinión pública y en la prensa. Entre los factores determinantes cabe destacar el gran número de abortos ilegales y su alta tasa de mortandad asociada, con una incidencia especialmente acusada entre las mujeres pobres que no podían viajar al extranjero para abortar en países donde el procedimiento era legal sino que tenían que hacerlo a través de una red clandestina de médicos. Otros problemas parecían apuntar en la misma dirección. Entre ellos, los problemas de salud de las mujeres que habían estado expuestas a drogas o enfermedades potencialmente dañinas para el feto (como la talidomida o el sarampión), la inquietud por la superpoblación en la tierra y las inquietudes profesionales de médicos que contemplaban con preocupación la aplicación errática de la legislación penal en materia de aborto.

En este contexto, mientras que en varios sectores se avanzaba la necesidad de proceder de manera incremental (agregando excepciones a la norma general de la penalización del aborto), las feministas de la época abogaban por un cambio categórico y por la derogación total de la prohibición penal, apoyándose en la noción de la autonomía y la libertad individual, retando así normas y prejuicios en torno a la maternidad. Lo articulaba con claridad Betty Friedan, presidenta de la Organización Nacional de Mujeres, en la Primera Conferencia Nacional sobre el Aborto en febrero de 1969:

“No hay libertad, no hay igualdad, no hay plena dignidad humana y personalidad posible para las mujeres hasta que hagamos valer y exijamos el control sobre nuestro propio cuerpo, sobre nuestro propio proceso reproductivo […] Las mujeres son las que […] por tanto deben decidir, y lo que estamos haciendo, me parece, es darnos cuenta de que hay ciertos derechos que nunca han sido definidos como derechos, que son fundamentales para la igualdad de las mujeres, y que no estaban definidos en la Constitución de este ni ningún otro país, cuando la Constitución fue redactada solo por hombres. El derecho de la mujer a controlar su proceso reproductivo debe establecerse como un derecho civil humano básico y valioso que el Estado no puede negar ni coartar […] La verdadera revolución sexual es la salida de la mujer de la pasividad, de la cosificación [...] hacia la autodeterminación plena, a la dignidad plena...”

Muchas fueron las feministas de la época en Europa y América del Norte que compartieron las tesis de Friedan y en distintos puntos de la geografía decidieron poner en marcha una estrategia de “me too”, para romper con la hipocresía imperante y reconocer a través de los medios de comunicación que ellas también habían abortado. Esta estrategia llevó a 343 mujeres en Francia a firmar un manifiesto escrito por Simone de Beauvoir en Le Nouvel Observateur en abril de 1971. Dos meses después, Aktion 218, una organización de mujeres de Alemania occidental (que lleva el nombre de la Sección del Código Penal que penalizaba el aborto), publicaba historias de aborto y los nombres de 374 mujeres alemanas que habían abortado en Der Stern. El 4 de agosto de 1971 fue el momento en el que las italianas que orquestaron su propia campaña de autoincriminación en Liberazione Notizie mientras que en Estados Unidos una publicación en la edición de primavera de 1972 de la revista Ms emulaba la acción de protesta.

Las demandas feministas en materia de justicia reproductiva incluyeron desde el principio también mejor protección para las mujeres que deseaban tener hijos

Aunque muchas de las que daban la cara tenían las espaldas cubiertas y eran mujeres de alto perfil, lo cierto es que tanto en Europa como en los Estados Unidos preocupaba el impacto de clase y racial de la criminalización del aborto. En los Estados Unidos, Frances Beal, una destacada feminista afroamericana, hacía llamamiento a la necesidad de ampliar la discusión sobre los daños reproductivos al referirse al “doble peligro” de las mujeres de las comunidades negras y puertorriqueñas, recordando cómo las mujeres de color, además de ser expuestas a abortos inseguros, sufrían la presiones del movimiento eugenésico que amparaba la práctica de ofrecer prestaciones sociales a cambio de aceptar la esterilización. En todo caso conviene recordar que, aunque el debate sobre el aborto dominó gran parte del escenario, las demandas feministas en materia de justicia reproductiva incluyeron desde el principio también mejor protección para las mujeres que deseaban tener hijos. La estabilidad en el empleo de las mujeres embarazadas o la asistencia estatal en las tareas de cuidado ocupaban un lugar central entre los reclamos feministas de la época.

A medida que el movimiento en pos de la liberalización del aborto ganó fuerza, tanto en Europa como América del Norte, la resistencia empezó a articular estrategias de contra-movilización. En todas partes fue el sector católico conservador el que encabezó la lucha, gradualmente desplazando la argumentación teológica por un lenguaje moderno de los derechos humanos que serviría para defender el derecho a la vida del feto (descrito, en general, en calidad de “ser humano inocente”). Desde estos sectores religiosos no se dudó en invocar el nazismo en Alemania occidental y el tejido moral de la nación en Estados Unidos, para vincular el debate del aborto a la noción abstracta de la dignidad humana y al Estado de derecho. Y fue en este contexto altamente polarizado en el que en varios países en los que el consenso político parecía de difícil alcance se solicitó por primera vez a varios cortes y tribunales constitucionales del mundo que intervinieran, principalmente, para frenar los intentos de liberalización. Es así como nacen las primeras sentencias que abordan el aborto en términos constitucionales tanto en América del Norte y en Europa. Como veremos, la arquitectura constitucional de partida no sería, sin embargo, la misma en ambos lados del Atlántico.