El caso de la niña transexual a la que su colegio, en Málaga, apartó por ir vestida con falda ha vuelto a ser archivado, y puede originar una disputa jurídica entre el Juzgado de Instrucción número 10, que vuelve a dar carpetazo, y la Audiencia Provincial, que en mayo había ordenado reabrirlo. La instructora insiste en que la discriminación por motivos de género no era delito en el momento en que ocurrieron los hechos y el abogado de la familia asegura que ha presentado un recurso contra el archivo este jueves.
“Los hechos denunciados, aun cuando fueran ciertos”, no son delito, según el auto de 23 de septiembre, del que informó ayer Europa Press citando fuentes judiciales. La familia se querelló porque la dirección del centro no permitía a la niña vestir el uniforme o entrar al baño de chicas, y no la llamaba por su nombre, Gabriela. Interpreta que esa actitud acabó provocando que la cambiaran de centro, y entienden que el supuesto de hecho encaja en un delito de denegación de servicio público por razón de identidad sexual.
Para la jueza, que ya archivó el caso hace ahora un año, la discriminación por razón de género no tiene cabida en el artículo 511 del Código Penal, que hasta julio de 2015 sólo recogía de manera explícita la discriminación por razón de orientación sexual. Por eso hacía una distinción entre identidad y orientación sexual en su primer auto de archivo, cuyos argumentos repite ahora: “La identidad sexual es la percepción de uno mismo como hombre o mujer, mientras que la orientación sexual es la atracción sexual hacia hombres, mujeres o ambos indistintamente”.
Sin embargo, en mayo de este año la Audiencia Provincial estimó el recurso de la familia por entender que la orientación sexual no debe interpretarse en sentido literal (“como atracción erótica hacia otro”), sino como “ manifestación externa del género de cada persona”. En la nueva resolución la jueza vuelve a apelar al sentido estricto de las palabras y utiliza un nuevo argumento: el artículo 511 tiene desde julio una nueva redacción, que sí incluye entre los motivos para apreciar delito el que la discriminación sea por motivos de género. Cuando ocurrieron los hechos, ese artículo no contemplaba el supuesto, luego según la juzgadora, entonces no era delito.
Óliver Roales, abogado de la familia de Gabriela, cree que es “un poco absurdo” que la instructora vuelva a invocar las mismas razones que utilizó en su día y que fueron rebatidas por la Audiencia Provincial. Según Roales, la apreciación de que se ha modificado el Código Penal no es un hecho nuevo sino un argumento jurídico que no debería servir para cerrar el caso. Roales presentó este jueves un recurso de apelación con tres alegaciones: la primera, invocando el principio de jerarquía para la resolución de cuestiones jurídicas; la segunda, explicando que la modificación legislativa no se refiere específicamente a la identidad sexual ni implica que antes el hecho no fuese delito; y tercera, aduciendo que se produce una indefensión, agravada por la dilación de la causa.
Las dudas y el posible “olvido” del legislador
En un principio, la jueza pareció mostrar dudas sobre el caso y llegó a pedir documentación al colegio antes de inadmitir la querella. En su primer auto de archivo admitía que la falta de tipificación expresa de la discriminación por motivos de orientación sexual podía deberse a un “olvido” del legislador. “Lo cierto es que carece de sentido excluir la identidad sexual o de género como causa de discriminación en la denegación de la prestación de un servicio público, máxime cuando sí está prevista como agravante genérica”, decía el auto de archivo.
La Audiencia Provincial fue un paso más allá, y entendió que la instructora debía suplir esa carencia con una interpretación de la norma. Para la audiencia, el delito “se concretaría en que a un transexual no se le permite, por decisión de los querellados, elegir –dentro de los dos tipos, masculino y femenino- el uniforme que se ajusta a su orientación sexual”. Ahora, el juzgado de instrucción vuelve a cerrar el caso después de oír a la directora del centro por orden de la Audiencia. Cree que cualquier otra diligencia sería “absolutamente innecesaria” porque al final deberá sobreseer la causa.
El caso se remonta a los primeros meses de 2014. En febrero de ese año los padres decidieron trasladar a Gabriela del Colegio San Patricio, dependiente de la Fundación Diocesana Santa María de la Victoria, y en marzo interpusieron la querella. Desde entonces no se ha practicado ninguna diligencia, porque la jueza de instrucción considera que lo que se denuncia no es delito. La Audiencia Provincial tiene otro criterio y el abogado de la familia ya ha anunciado que volverá a recurrir.