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La Justicia ha rechazado la implantación del pasaporte Covid propuesto por la Junta de Andalucía para aquellas personas que realicen visitas o acompañamiento a los pacientes ingresados en centro hospitalarios o realicen visitas a los residentes de centro sociosanitarios, según ha informado el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA). En un comunicado, el alto tribunal andaluz indica que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJA, con sede en Granada, considera que la medida planteada cumple con los requisitos de proporcionalidad, necesidad e idoneidad y que hay una escasa entidad de la restricción de los derechos fundamentales, pero no ratifica la Orden al no contar con una limitación temporal de su vigencia.
El auto explica que la Administración puede volver a interesar de forma inmediata una nueva ratificación estableciendo en la orden una limitación temporal adecuada, por lo que es de prever que la Junta modifique su petición para tratar de aliviar los contagios de coronavirus al alza en Andalucía. De hecho, fuentes del Gobierno autonómico ya han informado de que la Junta va a presentar una nueva solicitud de pasaporte Covid “planteando un límite temporal que será al menos hasta después de Reyes”. Las mismas fuentes aseguran que existe la opción de recurrir al Tribunal Supremo pero que se ha optado por esta vía “por agilidad temporal”.
La resolución del TSJA señala que la justificación de la medida no debe ceñirse a su proporcionalidad, necesidad e idoneidad, sino que “igualmente debe contener una motivación suficiente acerca de su vigencia en el tiempo”. Así, recuerda que el Tribunal Supremo concluyó que la legislación vigente permite adoptar restricciones o limitaciones puntuales de derechos fundamentales. Ese carácter “puntual” debe entenderse, según el auto, “no solamente en relación con las distintas facultades inherentes a cada derecho fundamental, sino también en cuanto al mantenimiento en el tiempo de la restricción”.
Disparidad de criterios en España
La decisión del TSJA, pese al aval previo a la medida por parte de la Fiscalía Superior de Andalucía, no se suma finalmente a la de otros tribunales que han avalado el certficado. Galicia, Aragón, Baleares, Murcia, Catalunya, Comunitat Valenciana y Navarra ya cuentan con el aval de sus tribunales superiores de Justicia para imponer el pasaporte Covid en sus territorios y poder acceder a determinados espacios ante el repunte de casos que se está dando a nivel nacional. Cabe destacar que los expertos de Sanidad consideran que el pasaporte Covid no sirve para reducir los contagios en España, la Ponencia de Alertas considera que puede “incentivar” la vacunación y ve “más justificada” su uso en hospitales o residencias que en los bares, como había pedido Andalucía, ya que ahí se concentra la población vulnerable.
En la solicitud de la administración autonómica no se adjunta ninguna razón del por qué no existe limitación temporal de la medida ni las razones por las que no es posible la fijación de un plazo determinado de vigencia. Así, “en el caso de que el Tribunal ratificara la orden en los términos en los que ha sido presentada, tendría una duración totalmente indefinida y se sustraería al control de su proporcionalidad, necesidad e idoneidad”, señala el auto.
Por ello, incide, aunque la medida actualmente se encuentra justificada, la evolución de la pandemia “puede conducir a que en un periodo determinado deje de reunir los requisitos previamente expuestos, por lo que se estaría prolongando en el tiempo una restricción de derechos fundamentales sin justificación suficiente”. Así, aunque en la orden se señala que habrá un seguimiento y evaluación continua de la medida, si se ratificara “supondría aceptar que esta labor de seguimiento y evaluación estaría prácticamente exenta de todo control judicial”.
La resolución explica que los órganos jurisdiccionales no pueden determinar la forma en que han quedado redactados los preceptos, razón por la que sólo cabe denegar la medida. Todo ello, sin perjuicio, de que “la Administración pueda volver a interesar de forma inmediata una nueva ratificación, estableciendo en la orden una limitación temporal adecuada, sin perjuicio de posterior prórroga por parte de este Tribunal”.
Justificación “objetiva y razonable”
El auto indica que la exigencia del certificado Covid-19 o prueba diagnóstica en personas que acuden a los centros sanitarios y a residencias facilita la prevención de infecciones y, en consecuencia, puede evitar un brote entre las personas más vulnerables. Las personas sin inmunidad tienen mayor probabilidad de infectarse y ser transmisores con mayor carga viral que las personas con inmunidad, “lo que justifica que se evite el acceso de éstas a los lugares considerados de alto riesgo de exposición”. Así, explica que no existe una situación de discriminación entre los vacunados y los que no lo están, puesto que pueden presentarse el certificado de vacunación, el resultado de un test de antígenos o el certificado de recuperación de la Covid-19 si ha pasado la infección.
Además, aún asumiendo que existiera dicha discriminación, “concurre una justificación objetiva y razonable, pues se trata de la protección de la salud y la vida de las personas”. Respecto a la posible vulneración del derecho a la intimidad, el auto recuerda que el Tribunal Supremo defiende que no es prevalente éste respecto de los bienes jurídicos que pretenden protegerse.
Junto a ello, el auto recuerda que la implantación de la medida “no implica directa o indirectamente ni la obligación de vacunarse ni la exhibición de información médica que pudiéramos calificar como excesiva en el contexto de la actual pandemia”, lo que justifica su proporcionalidad. Y la considera necesaria porque su objeto es “reducir de forma inmediata la tasa ascendente de contagios, especialmente en un ámbito espacial y subjetivo tan expuesto a la transmisión” y es idónea porque tiene por objeto limitar el acceso a estos centros de personas que potencialmente poseen un mayor riesgo de transmisión de la enfermedad. Aunque el riesgo nunca será nulo, “no por ello debe entenderse que la medida carezca de utilidad”.
El precedente con el ocio nocturno
En todo caso, la Junta parece que también va a solicitar el pasaporte para el acceso a ocio nocturno y restauración. En La Sexta, el propio presidente andaluz, Juan Manuel Moreno, confirmaba en la noche del miércoles que el Gobierno andaluz “probablemente” solicitará al TSJA el aval jurídico necesario para que se pueda exigir el certificado de vacunación en ese sentido, atendiendo así a una propuesta del propio sector. “El sector de la hostelería y del ocio nos han pedido” que la Junta solicite el certificado como obligatorio “para el conjunto de la noche”, según Moreno, que resaltó la “actitud muy responsable” por parte de este sector. El objetivo es “poder controlar al máximo los accesos y, sobre todo, las grandes aglomeraciones”, dijo el presidente.
Aunque Moreno señaló que “esperemos que nos lo conceda”, la administración andaluza sufrió el verano pasado un varapalo judicial en ese sentido por parte del TSJA, que rechazó el pasaporte Covid para entrar por la noche en los locales de ocio. El pasado mes de agosto, la Junta planteó en una Orden limitar el acceso al interior de los establecimientos de esparcimiento y de hostelería con música a aquellas personas que pudieran acreditar estar en posesión del certificado Covid, o haberse realizado una PCR o test de antígenos con resultado negativo en las últimas 72 horas. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJA, con sede en Granada, denegó la ratificación judicial de esa medida, una decisión que posteriormente avaló el Tribunal Supremo.