El Gobierno de Asturias valora inicialmente en 18 millones de euros el daño ocasionado por el conocido como 'cártel del pañal' formado por compañías fabricantes de este producto para adultos que se pusieron de acuerdo e inflaron su precio al menos durante 18 años, en el periodo comprendido entre diciembre de 1996 y enero de 2014. Esa es la cantidad que el Principado estima actualmente que podría reclamar en los tribunales para resarcir los perjuicios causados a la administración, ya que aún está en fase de estudio y no es una cuantía que esté cerrada totalmente.
Un portavoz de la Consejería de Salud del Principado de Asturias ha confirmado este martes a elDiario.es Asturias que el caso está todavía “en fase de evaluación”, pero calcula que la cifra rondará los 18 millones de euros a tenor de los primeros datos que maneja sobre su incidencia.
El área de actuación del 'cártel del pañal' no se circunscribía exclusivamente a Asturias, sino que actuaba en la mayoría de las comunidades autónomas. Sus respectivos gobiernos también se plantean acudir a los tribunales.
Un fraude que salpica a varias autonomías
El diario El País cifraba en 1.751 millones la cuantía global que al menos una docena de comunidades autónomas iban a exigir en los tribunales. Según recogía en su edición del pasado fin de semana, Catalunya dio el primer paso hace un año y medio al reclamar 526 millones; Andalucía reclamará más de 600 millones, la reclamación de Galicia rondará los 350 millones, País Vasco exigirá más de 100 millones, Madrid al menos 80 millones, Murcia 50 millones, Baleares 27 millones y Asturias 18 millones.
Junto a estas autonomías, la Comunidad Valenciana, las dos Castillas, Aragón, Extremadura y Navarra han confirmado que demandarán al cartel en los tribunales, pero aún están peritando el fraude.
El Colegio de Farmacéuticos de Asturias aún no se ha pronunciado oficialmente sobre este fraude prolongado en el tiempo que ha causado un perjuicio económico millonario a las arcas públicas.
La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) dictó una resolución, en mayo de 2016, donde sancionaba con 128,8 millones de euros a siete empresas fabricantes de absorbentes de incontinencia urinaria para adultos y a la Federación Española de Fabricantes (FENIN) por una infracción única y continuada del artículo 1 de la Ley 16/1989 y del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC).
Desde al menos 1996 fijaron los precios de los absorbentes financiados por la Seguridad Social (Servicio Nacional de Salud) que se compran en las farmacias para los pacientes no hospitalizados.
Sanciones a empresas y directivos
Era la primera vez que la CNMC sancionaba por esta conducta ilícita y eximía del pago de la multa a Procter and Gamble, uno de los fabricantes, que desveló el cártel mediante el Programa de Clemencia. A través de este programa, cualquier empresa y/o el directivo que haya participado en un cártel puede aportar información sobre el mismo, escrita o verbalmente, en la sede de este organismo a cambio de la exención total o a una reducción de la multa que le correspondería.
En esta resolución, la comisión exponía que Arbora & Ausonia, S.L.U. (sucedida por Procter & Gamble España, S.A.), Laboratorios Indas, S.A.U, SCA Hygiene Products, Laboratorios Hartmann, S.A., Ontex ID, S.A.U.; Barna Import Médica; Textil Planas Oliveras, S.A. y Algodones del Bages, S.A.U, y con la colaboración de la Federación Española de Empresas de Tecnología Sanitaria (FENIN), llegaron a acuerdos y fijaron los precios de venta a los distribuidores mayoristas de este producto comercializado a través de las farmacias desde, al menos, diciembre de 1996 hasta enero de 2014, con diferencias en la duración de la infracción en función de las empresas partícipes.
Los pañales para adultos (no hospitalizados) con incontinencia grave pueden obtenerse directamente en las farmacias, con la correspondiente receta, o a través de las redes de asistencia sanitaria o socio-sanitaria (centros de atención primaria, residencias de ancianos). En ambos casos son financiados por la Seguridad Social, si bien para los pacientes hospitalizados la Administración competente adquiere el producto a través de licitaciones públicas competitivas, lo que rebaja considerablemente sus precios.
El cártel que sanciona la CNMC afecta a la distribución de pañales para incontinencia urinaria grave que financia el Servicio Nacional de Salud a través del canal farmacia. Se dispensan con receta y su pago solo es asumido en parte por el usuario final, dado que el resto se lo reembolsa la Administración.
Concertados para inflar precios
Así, los fabricantes de pañales partícipes en la conducta habrían alcanzado acuerdos, a través del Grupo de Trabajo de Absorbentes (GTAIO) creado por FENIN, para fijar los precios de venta a los distribuidores mayoristas de este producto comercializado a través de las farmacias.
Las empresas sancionadas fijaron los precios y llevaron a cabo acuerdos mediante la negociación y concertación con el resto de agentes de la cadena de distribución (Colegios Oficiales de Farmacéuticos y asociaciones de mayoristas distribuidores de productos farmacéuticos y sanitarios) desde al menos diciembre de 1996 hasta junio de 2010.
Por otra parte, las empresas participantes habrían utilizado una estrategia de interposición de recursos administrativos y/o contencioso-administrativos frente a las licitaciones públicas convocadas por las Autoridades Sanitarias de distintas Comunidades Autónomas para adquirir y entregar directamente el producto a pacientes no hospitalizados (residencias de ancianos, centros de atención primaria). Con ello, perseguían mantener los ingresos competitivos que les genera su comercialización a través del canal farmacia.
La cuota de mercado conjunta de las entidades infractoras en el mercado relevante es del 95 por ciento
El alcance de la conducta que se sanciona en este expediente es especialmente significativo, ya que la cuota de mercado conjunta de las entidades infractoras en el mercado relevante es del 95 por ciento. La incontinencia urinaria grave es por su frecuencia y repercusión un problema que afecta a cerca de 2,5 millones de personas y tiene importantes consecuencias para la salud y la calidad de vida de personas de edad avanzada y con discapacidad.
La resolución de la CNMC declaró responsables de las infracciones detectadas a las siguientes entidades y personas físicas: Arbora & Ausonia S.L.U, por su participación en el cártel desde al menos diciembre de 1996 hasta julio de 2013; a Procter & Gamble España S.A., sucesora de Arbora & Ausonia S.L.U, por la participación de ésta última en el cártel desde al menos diciembre de 1996 hasta julio de 2013.
También declaró que The Procter & Gamble Company era responsable solidario en cuanto matriz de Arbora & Ausonia S.L.U y Procter & Gamble España S.A., por la participación de la primera en el cártel desde octubre de 2012 hasta julio de 2013.
Las multas impuestas
Por estas infracciones, se impuso una multa de 68,5 millones a Arbora & Ausonia S.L.U, y su sucesora Procter & Gamble España S.A., y de este importe respondería solidariamente con hasta 3,4 millones The Procter & Gamble Company.
SCA Hygiene Products, S.L., recibió una multa de 35,1 millones, de los que debía responder solidariamente SCA Group Holding, B.V., hasta un importe de 172.278 euros.
La multa para Laboratorios Indas, S.A.U, ascendía a 13,2 millones, de los que respondería solidariamente Domtar Lux Holdings, SARL, hasta un importe de 64.967 euros.
La CNMC sancionó a Ontex Peninsular, S.A.U, y Ontex ID, S.A.U. con 5,1 millones de euros, de los que respondería solidariamente Ontex ES Holdco, S.A.
Laboratorios Hartmann S.A. fue sancionado con una multa de cuatro millones de euros y se declaró como responsable solidario a Paul Hartmann España, S.L.U. 6
La multa fijada a Barna Import Medica S.A. ascendió a 1,4 millones de euros; la de Textil Planas Oliveras, S.A. fue de 801.738 euros; Algodones del Bages, S.A.U recibió una multa de 251.456 euros y de este importe debía responder solidariamente laboratorios Indas, S.A.U. hasta un importe de 14.987 euros y Domtar Lux Holdings, Sarl, hasta un importe de 1.665 euros.
Finalmente, la Federación Española de Empresas de Tecnología Sanitaria fue multada con 200.000 euros y por primera vez desde la creación de la CNMC, se sancionó a varios directivos, de las empresas fabricantes y de la asociación sectorial: Un directivo de A&A, recibió una multa de 15.000 euros y otro de Indas fue sancionado con 4.000 euros.
No obstante, en esta misma resolución declaraba que Arbora & Ausonia S.L.U., Procter & Gamble España S.A, y su matriz The Procter & Gamble Company así como uno de los directivos de Arbora & Ausonia S.L.U., reunían los requisitos previstos en la ley y, por tanto, les eximía del pago de la multa que les correspondía por su participación en la conducta infractora.
La Federación Española de Fabricantes (FEIN) jugó un papel esencial en el cártel impulsando y realizando el seguimiento de las iniciativas, proyectos y acuerdos previamente adoptados por las empresas partícipes en el Grupo de Trabajo de Absorbentes (GTAIO) constituido en su seno, posibilitando el marco funcional en el que se desarrollaba la colusión, facilitándola y promoviéndola
El recurso a la Audiencia Nacional
Las mercantiles Arbora & Ausonia S.L, (Unipersonal), Procter & Gamble España, S.A. y The Procter & Gamble Company, interpusieron un recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 26 de mayo de 2016, dictada por el Consejo de la CNMC. En este procedimiento estaba personada la Administración demandada, representada por el Abogado del Estado y como parte codemandada compareció el Servei Catalá de la Salut (el Servicio Catalán de la Salud).
Los magistrados de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional dictaron la sentencia, el 26 de septiembre de 2022, por la que se anuló la resolución de la CNMC exclusivamente en cuanto a la declaración de la mercantil Procter & Gamble España S.A. como responsable de la realización de las conductas llevadas a cabo por Arbora & Ausonia S.L., pero mantuvo el resto.
La sentencia de la Audiencia Nacional, de la que ha sido ponente la magistrada Berta María Santillán Pedrosa, deja claro que, tal y como había quedado acreditado por la CNMC, las empresas sancionadas “conocían y eran conscientes de la ilicitud de las conductas, aludiendo de manera expresa al ”carácter intencionadamente secreto de los acuerdos para los clientes afectados, la existencia de reuniones, faxes y correos electrónicos y documentos adjuntos con datos estratégicos no compartibles de ordinario entre rivales en el mercado, las referencias al acuerdo existente“, de lo que deduce una actuación consciente y buscada por las empresas partícipes, cuya ilicitud no podría ser desconocida atendida su experiencia en el mercado y su capacidad de medios personales y económicos.
La ocultación y el papel de la Federación
La resolución impugnada también se refiere a la existencia de ocultación, que resultaría de la referencia, en los intercambios de correos, al concepto de confidencial o documento interno, cuando se trataba de documentos vinculados a la conducta sancionada, y también en las correcciones formales realizadas por la asesoría interna de FENIN a los textos que se remitían entre los partícipes con objeto de “evitar el riesgo de que se pudiera exteriorizar el carácter anticompetitivo de tales acuerdos”.
Asimismo, la Audiencia Nacional resalta cómo la resolución destaca, precisamente, “la activa intervención de FENIN” de la que dice que jugó un papel esencial en el cártel “impulsando y realizando el seguimiento de las iniciativas, proyectos y acuerdos previamente adoptados por las empresas partícipes en el Grupo de Trabajo de Absorbentes (GTAIO) constituido en su seno, posibilitando el marco funcional en el que se desarrollaba la colusión, facilitándola y promoviéndola”.
Las comunidades autónomas han empezado a evaluar los perjuicios ocasionados por esta conducta ilícita, entre otras Asturias, cuyo gobierno autonómico analiza actualmente la cantidad que reclamará en los tribunales y que, en un principio, ronda los 18 millones de euros.