Una comunicación del Banco de España puede dar un vuelco a los desahucios: las entidades financieras que hayan ‘titulizado’ una hipoteca, dejan de ser las acreedoras del préstamo.
¿Puede instar una ejecución hipotecaria, un lanzamiento, causando el desahucio y el desalojo de los ocupantes, una entidad financiera actuando en nombre propio si no es la acreedora? De no poder hacerlo, ¿serían nulos los desahucios que se hubieren llevado a cabo en estas circunstancias?
El Banco de España, en respuesta a una consulta realizada por el abogado Óscar Viera, ha emitido una comunicación en donde señala que para el caso de que un crédito o préstamo con cobertura hipotecaria haya sido “’titulizado’ -convertir determinados activos, generalmente préstamos, en valores negociables en el mercado- la entidad originaria o sea la que concedió la operación crediticia, deja de ser la parte acreedora del vínculo contractual referido: ”De conformidad con la Ley 19/1992, sobre régimen de sociedades y fondos de inversión inmobiliaria y sobre fondos de titulización hipotecaria, la titulación de un préstamo supone que la entidad que concedió el mismo deja de ser la acreedora del préstamo, aunque conserve por Ley la titularidad registral y siga manteniendo, salvo pacto en contrario, su administración.“
En el “Portal del Cliente Bancario” de la página web del señalado Banco de España, refiriéndose a una sentencia (que no se identifica) se dice que las entidades financieras están eximidas de la obligación genérica de comunicar al deudor la cesión de su préstamo a un tercero:
“La sentencia declara la validez de esas cláusulas ya que no comportan una merma de las garantías del consumidor, al no alterar las condiciones pactadas para la concesión del préstamo, aunque se produzca la subrogación en el mismo de otra entidad como nueva prestamista.”
Lo notable de esta sentencia, para el caso que nos ocupa, radica en el reconocimiento de la existencia de otra entidad como nueva prestamista.
De ambas afirmaciones del Banco de España se desprende que las entidades financieras al ‘titulizar’ los créditos hipotecarios dejan de ser parte del contrato. En un contrato de préstamo donde hay un acreedor y un deudor, cuando se produce la cesión del préstamo, según dice el Banco de España, la entidad bancaria deja de ser el acreedor hipotecario.
De ser correcta la interpretación del Banco de España, las entidades financieras en el caso de haber cedido a un tercero -a un ‘Fondo de Titulización’- los derechos que tenía sobre una determinada deuda, ya no formarían parte de la relación contractual y por lo tanto no tendrían nada que reclamar a título personal.
Entendemos que en la práctica, una persona, sea física o jurídica, no podría impulsar ejecuciones hipotecarias a su nombre en base a créditos/préstamos de los que hubiera vendido/cedido sus derechos. Situación agravada por el hecho que el nuevo acreedor o sea los Fondos de Titulación carecen de personalidad jurídica.
Quedaría por dirimir entonces que es lo que habría sucedido de darse el caso de que una entidad financiera, sin poseer ya los derechos crediticios, haya instado ejecuciones, subastas y lanzamientos actuando en nombre propio.
¿Serían nulos estos procedimientos? ¿Las subastas? ¿Los lanzamientos?
El problema radica en conocer si un préstamo está titulizado o no. La Ley 19/1992, sobre régimen de sociedades y fondos de inversión inmobiliaria y sobre fondos de titulización hipotecaria, exime a los Fondos de inscribir los préstamos adquiridos en el Registro Mercantil: “Ni los Fondos ni los valores que se emitan con cargo a ellos serán objeto de inscripción en el Registro Mercantil”.
Cuando se requiere a una entidad financiera que demuestre que tiene los derechos sobre un préstamo, ésta no suele contestar y dado que el nuevo acreedor fue eximido de la inscripción en el Registro Mercantil, tanto en éste como en el Registro de la Propiedad se exhiben como vigentes los derechos del originador aunque ello no sea cierto.
Si un particular se dirige a la Comisión Nacional del Mercado de Valores para conocer si una hipoteca está ‘titulizada’, este organismo responde que la competencia para responder esa consulta la tiene el Banco de España.
Si se le consulta al Banco de España, responde: “La finalidad de este Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones es la de atender dudas y consultas relativas a cuestiones de interés general sobre los derechos de los usuarios de servicios financieros en materia de transparencia y buenas prácticas bancarias”.
Dicha respuesta cierra el círculo de silencio que se cierne sobre los préstamos hipotecarios titulizados. En la práctica es casi imposible conocer que créditos/préstamos están titulizados y en consecuencia determinar quién es el legítimo poseedor de los derechos, en su caso, cedidos.
En sentido contrario a los principios que se dicen defender, se opaca todo lo relacionado con las titulizaciones, llevando a un extremo máximo las dificultades para conocer si la entidad financiera que en un momento dado ha instado una demanda es en realidad o no, la titular de los derechos ejercidos, aunque así conste en el Registro Mercantil.
Ahora sabemos sin embargo y aquí radica la singularidad de la información descrita, que el Banco de España – siempre según la comunicación emitida a Óscar Viera y a la información contenida en el web – no reconoce a las entidades financieras como acreedoras de un préstamo en el caso de haber cedido sus derechos a un tercero como es un Fondo de Titulación.
Y a todo esto; ¿qué comportamiento debería adoptar la Fiscalía? Ya que el abogado Viera nos señala que el delito de estafa es el que se consuma cuando se realiza un engaño suficiente con el fin de obtener una transmisión patrimonial, ¿sería un engaño suficiente aportar con la demanda y exhibirle al Juez un contrato de préstamo en el cual el banco ya no es parte? ¿Convierte ello al Juez en el sujeto pasivo de un delito de estafa procesal? ¿Las subastas y la posterior apropiación de los bienes o del dinero obtenido conforman el elemento típico del delito y resulta la consumación del mismo?
En consecuencia y en aras a la transparencia de que hace gala el Gobierno de España, debería ordenarse a la CNMV y/o al Banco de España, que faciliten la necesaria información a los tomadores de un crédito/préstamo hipotecario, para que puedan proceder a la defensa de sus legítimos derechos.
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