¿Debía haber reproducido la ley del 'solo sí es sí' las disposiciones transitorias del Código Penal?

Se viene argumentando desde distintas instancias que la Ley del 'solo si es sí' ha nacido con el defecto de no contener una disposición transitoria que regulara la forma en que debería aplicarse en este caso la retroactividad de la norma penal más favorable. No la aplicación de la norma más favorable de manera retroactiva, que esto no es discutible en ningún caso porque sería anticonstitucional no hacerlo, sino la forma de aplicación. Y que es este defecto el que no solo posibilita, sino que incluso se llega a decir que impone, la aplicación automática de la pena mínima contemplada en la nueva ley. 

Esta argumentación se ha ido extendiendo como un reguero de pólvora por las Salas de lo Penal de diversas Audiencias provinciales (Madrid, Bizkaia, Málaga) en contra del criterio manifestado por la Fiscalía y también por otras Audiencias, como la de la Rioja. 

En mi opinión, el problema se está planteando al revés de como debería hacerse. El Código Penal es la norma general que fija el criterio sobre un problema general como es el de la forma de aplicación de manera retroactiva de la norma penal más favorable. Dicho criterio se impone en la aplicación retroactiva de toda norma penal que sea más favorable. Su reproducción en una norma penal singular no es, en consecuencia, necesaria. Sería una reproducción superflua.

Lo que sí tendría que contener la norma penal singular de manera expresa sería la excepción de la aplicación de la Disposición Transitoria segunda del Código Penal. El legislador penal puede excepcionar la vigencia de una norma del Código Penal. Puede decidir que en esta ley no es de aplicación el criterio fijado en el Código Penal. Sería muy extraño que esto ocurriera, pero podría hacerse. No hay nada en la Constitución que lo impida.

Pero si el legislador no excepciona la vigencia del criterio fijado con carácter general por el Código Penal, dicho criterio no puede no aplicarse. Esto es, justamente lo que ocurre con la ley de 'solo el sí es sí'. El legislador, con buena técnica jurídica, ha considerado que no tiene sentido reproducir normas que ya están en el ordenamiento y que han venido siendo interpretadas de manera inequívoca por los tribunales de justicia.

En un país en el que la vida política no estuviera tan encanallada como lo está en España, no hubiera pasado nada. Pero España está como está y, por eso, está pasando lo que está pasando. Tal vez el legislador debería haber contemplado esta circunstancia y haber reproducido la Disposición Transitoria del Código Penal. Pero es que resulta difícil imaginar que los jueces puedan desconocer elementos básicos de la doctrina general de interpretación de las normas jurídicas, singularmente de las normas penales.

Todavía queda por pronunciarse el Tribunal Supremo. Es probable que, cuando lo haga, todo lo que está sucediendo quede reducido a una tormenta en un vaso de agua.