Con 13 años, Aziz Saber ya acudía al colegio en España, adonde se trasladó para vivir con parte de su familia. Aquí residen su madre y sus cinco hermanos. Aquí, lejos de su Marruecos natal, se formó y trabajó. Hamza Boughassal llegó con 11 años. Su vida también está en Girona. Saber y Boughassal contaban con un permiso de residencia de larga duración cuando, en 2008, un tribunal catalán los condenó por tráfico de drogas. Las autoridades iniciaron los trámites de expulsión mientras cumplían la pena. Ellos recurrieron, y Estrasburgo les ha dado la razón.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha condenado a España este martes por ordenar la expulsión de Aziz Saber y Hamza Boughassal, sin tener en cuenta sus lazos familiares ni su arraigo en el país. Habían sido condenados a un año de prisión exento de cumplimiento, y a tres años y un día de cárcel, y las autoridades iniciaron los trámites para su deportación.
La Corte de Estrasburgo ha considerado que la orden de expulsión vulneró su derecho al respeto a la vida privada y familiar, que la Justicia española no examinó la “proporcionalidad” de la medida, que no se tuvo en cuenta la duración de su estancia ni los lazos sociales, culturales y familiares con España. No es la primera vez que ocurre.
En los últimos 12 años, el Gobierno ha expulsado a más de 123.000 personas extranjeras. En total, 11.153 han sido deportadas por pesar sobre ellas condenas de más de un año de prisión. Pero el primer motivo de expulsión en España no es este, sino no tener papeles, lo que constituye una falta administrativa, no un delito. Cerca de 80.000 personas han sido deportadas del país por su situación irregular desde 2005.
Si las expulsiones a personas con antecedentes penales suponen una pequeña parte del total, los expertos, avalados por dos sentencias de cortes europeas, consideran que deberían ser aún menos. El último fallo de Estrasburgo se ampara en un caso anterior, el de Wilber L., sobre el que se pronunció el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). Según esta sentencia, un extranjero residente de larga duración no puede ser expulsado del país por el único motivo de haber sido condenado a más de un año de prisión.
El antecedente: el caso de Wilber L.
María del Carmen, la madre de Wilber L., salía junto a su familia a celebrar unas fiestas en Tudela, en Navarra, cuando todo se torció. Su hijo no quiso identificarse a varios agentes de la Policía foral. Meses después, el joven fue condenado por un delito de atentado contra la autoridad por herir en el hombro a un policía durante un forcejeo. Tras pasar 15 meses en la cárcel, un tiempo después, su madre cuenta que las autoridades se presentaron en su casa con una orden de expulsión en mano y se llevaron al joven para echarle del país.
“Al padre lo mataron en Colombia, y yo me lo traje aquí porque me daba miedo de que le pasase lo mismo”, indica María del Carmen, quien logró traer a Wilber cuando este era aún menor de edad, a través del mecanismo de reagrupación familiar.
El joven finalmente no fue expulsado. Su caso llegó hasta el Tribunal de la UE, que también recalcó que las autoridades, antes de ordenar la expulsión de un residente extranjero, deben tener en cuenta el tiempo que lleva viviendo en España, su edad, las consecuencias para él o su familia o la ausencia de vínculos con el país de origen. Es decir, esta decisión, señala el TJUE, no se puede tomar de forma automática, sino que se debe valorar caso por caso.
Haber sido reagrupado cuando era aún menor de edad, la muerte violenta de su padre en Colombia, que no conociese a nadie en Colombia si regresaba y que fuese residente en España de larga duración –especialmente protegidos por la normativa europea–, no fueron motivos de peso para la administración, que decidió expedientar a Wilber: pesaban más sus antecedentes penales que sus circunstancias personales.
Según varios expertos consultados, los de Wilber, Aziz y Hamza no son casos aislados. Aseguran que tanto la Policía como las delegaciones del Gobierno “han aplicado automáticamente” las expulsiones sin considerar las circunstancias y el arraigo de cada persona. “Es habitual ver las órdenes de expulsión dictadas que son un 'copia y pega'. No se analizan los datos de la persona ni su situación”, explica Diego Boza, profesor de Derecho en la Universidad de Cádiz, a eldiario.es.
“Cambiaban los datos personales de los expedientes, pero toda la argumentación era exactamente igual. Da igual que dijeras que tenías un hijo o tres”, añade Boza, miembro de la Asociación Pro Derechos Humanos de Andalucía. Este “automatismo”, lamentan los expertos, podría haber afectado a personas que no deberían haber sido expulsadas.
A juicio de los especialistas, el “automatismo” también queda evidenciado en que la mayor parte de los expedientes abiertos se realizan por la vía preferente, más rápida y con menos días de plazo para recurrir, y no por la vía normal, la ordinaria. Para los tres únicos años disponibles, los datos obtenidos por eldiario.es constatan que se abrieron más de 30.000 expedientes de expulsión por la vía rápida, reservada para una serie de supuestos y que permite encerrar en un CIE a la persona con autorización del juez, y unos 3.000 por la vía normal, en el que el afectado permanece en libertad.
Para Margarita Martínez Escamilla, catedrática de Derecho Penal en la Universidad Complutense de Madrid, estas cifras evidencian el “uso generalizado” de la vía rápida, con menores garantías. “El procedimiento preferente, en vez de ser utilizado excepcionalmente y cuando esté estrictamente justificado, es el procedimiento que se utiliza con carácter general. Esto es muy grave porque las posibilidades de defensa se restringen significativamente en relación con el procedimiento ordinario”, sostiene.
El Tribunal Constitucional avala estas prácticas
Las expulsiones por tener antecedentes penales de más de un año de cárcel están contempladas en la Ley de Extranjería, en su artículo 57.2. No es posible comprobar sus valoraciones con datos oficiales, puesto que estos no aclaran si los expulsados eran o no residentes de larga duración, quienes gozan de una protección especial en la UE. “No se puede facilitar el tipo de autorización de residencia del que disponían las personas extranjeras utilizadas”, indican desde Interior en la respuesta de transparencia.
Estas prácticas están avaladas por el Tribunal Constitucional, que consideró en una sentencia de 2015 que utilizar esta medida no suponía para la persona pagar un doble castigo –en derecho penal no se puede castigar dos veces por el mismo delito–, sino que responde, estima el órgano, a fines distintos como la política migratoria del país.
“Quien ha cometido un delito ya lo ha pagado, pero el Tribunal Constitucional no lo considera así”, lamenta Martínez. A su juicio, las órdenes de deportación también se aplican de manera automática. “No solo administrativamente, también judicialmente”, matiza.
Al igual que la directiva europea sobre residentes de larga duración, la propia Ley de Extranjería indica que a la hora de expulsar debe ponderarse cada caso minuciosamente. Y la administración, en el caso de Wilber, aparentemente no tuvo en cuenta su situación, recuerda su abogado, Erick Santos Huamán. En el de Aziz y Hamza, tampoco.
“Se ha ido expulsando sin piedad”, recalca el letrado, experto en Extranjería. “¿Tienes un antecedente penal? Expulsado. No era inmediatamente, pero en cualquier momento que la Policía te pudiera coger, te llevaba a un Centro de Internamiento (CIE), te subía a un avión y [acababas] expulsado”, añade.
“Automatismo” en el procedimiento
Los expertos consideran que los organismos implicados no han mirado las circunstancias de cada persona y estos se resuelven bajo un supuesto automatismo palpable en todas las fases de expulsión: inicio del trámite, fase de alegaciones y de resolución. Algunos sugieren que cuando los afectados deciden reclamar por la vía judicial también existe una lectura más simplista de los casos en los propios juzgados.
“El automatismo es completo. Para incoar no se mira nada”, sentencia Francisco Solans, de la Subcomisión de Extranjería del Consejo General de la Abogacía, en referencia al inicio del trámite generado por la Policía. “No podemos ni siquiera [enviar] a una persona que ha sido víctima de un delito a presentar una denuncia a la Policía”, reclama. “Les dicen 'presenta la denuncia, pero pasa por aquí que te voy a abrir un expediente de expulsión porque no tienes papeles”.
Este medio se ha puesto con el Ministerio del Interior, encargado de abrir este tipo de expedientes de expulsión. para conocer su versión, pero de momento no ha obtenido una respuesta. Fuentes del departamento que dirige Fernando Grande-Marlaska se limitan a responder sobre la condena de Estrasburgo y defienden que “ la parte nuclear de la sentencia hace referencia a la no ponderación del arraigo por parte de los jueces, no de la administración”.
Cuando llegan las órdenes de expulsión en firme decretadas por la Delegación “el automatismo se ve en la argumentación de cada una de ellas”, reitera Boza. Una vez llega la notificación, los expertos consultados advierten de que “se inicia una carrera” por ver quién llega antes a cumplir su objetivo: o paralizar la deportación, en el caso del abogado que va a los juzgados, o ejecutarla, si se trata de la Policía.
“Nos encontramos con casos auténticamente rocambolescos”, sostiene Solans. El letrado pone como ejemplo uno de los casos que se ha encontrado, el de un menor de edad procedente de Marruecos, declarado incapaz y bajo la tutela de su hermana que fue expulsado. “El joven cometió un delito y, con una orden de expulsión en firme, al día siguiente estaba en Marruecos”, asegura.
Escamilla defiende que, pese a que el procedimiento en sí es legal, hay prácticas que “podrían escaparse de la legalidad”. “Hay casos de extrema vulnerabilidad donde mujeres, por ejemplo, encerradas en el CIE y que tienen una orden de expulsión no han visto a su abogado y nunca han hablado con él”, esgrime. Los especialistas consultados ponen como ejemplo el uso de supuestas “prácticas engañosas” para que la persona se acerque a comisaría sin saber que es para ser deportada o que la Policía espere a la salida de la cárcel para iniciar inmediatamente el expediente.
Es el caso de la argentina G.V.A, madre de una hija nacida en España y condenada por narcotráfico. Le llegó el aviso en los últimos días de su paso por la cárcel. “¿Dentro de prisión como acudes a un abogado? Es mucho más complicado”, esgrime Boza. Su expulsión solo se paralizó cuando el caso llegó hasta el Tribunal de Estrasburgo.
Al senegalés Elhadji, con una orden en firme, le detuvieron en comisaría. Era 2015 y su expulsión por estancia irregular aún no había prescrito, según confirma su abogada María Luisa Menéndez García. Las autoridades aprovecharon la ocasión para intentar expulsarle del país, trasladándole de Oviedo hasta Barajas. “No recurrió, ese fue el problema que tuvimos”, lamenta Menéndez, “Dejó pasar el plazo y simplemente había que hacerla efectiva”. Su deportación acabó frustrada cuando pasajeros del avión protestaron y se pusieron de su parte.
O bien por desconocimiento o por falta de recursos para solicitar un abogado particular, algunos afectados no acuden a la justicia para recurrir su expulsión, explica Danae García, abogada de la ONG SOS Racismo. “Desgraciadamente muchas de las personas migrantes están en precariedad y no pueden pagar abogados particulares”, indica. “A veces cuando no se recurren en el tiempo vienen en firme o el abogado de oficio no se ha puesto en contacto con la persona en el momento oportuno y ya no se puede hacer nada hasta que caduque esa orden”. Las expulsiones prescriben como mínimo a los dos años.
El día que llamaron a Wilber a declarar a los juzgados de lo contencioso administrativo de Pamplona su madre no le pudo acompañar. Le contaron que el juez tenía dudas sobre si expulsarle o no de España. Aquel día, el muchacho declaró frente al juez Daniel Rodríguez Antúnez, quién elevó al Tribunal de la UE sus dudas sobre cómo aplicar la normativa europea en este tipo de casos. Para María del Carmen esta pregunta se debía a que el juez “quería quedarse con la conciencia tranquila”.
Tras la decisión del tribunal, el joven pudo quedarse en España. “En otras provincias aplicaban lo que decía la directiva, pero aquí en Navarra no. Se avalaba ese automatismo de la administración de identificar la condena penal a más de un año como motivo de expulsión sí o sí”, reconoce el juez. Tanto él como el resto de expertos consultados, esperan que, tras estas sentencias, las administraciones y los propios juzgados miren caso por caso y no solo los antecedentes penales.