El Tribunal Supremo ha reconocido el derecho de potenciales solicitantes de asilo a pedir en embajadas españolas su traslado legal a España para formalizar una petición de protección internacional. Aunque esta posibilidad aparece recogida en la Ley de Asilo de 2009, ningún gobierno ha aprobado su desarrollo reglamentario por lo que, salvo escasas excepciones, habitualmente se impide de forma sistemática acceder al procedimiento de asilo a través de esta vía. Los magistrados también han confirmado la obligación de los embajadores a contestar a dichas peticiones.
En la sentencia, el Alto Tribunal echa por tierra los argumentos en los que se han apoyado gobiernos de distintos colores para negarse a aplicar el artículo 38 de la normativa de asilo, que permite a los embajadores del país “promover el traslado” de los solicitantes de asilo a España para que estos puedan formalizar su solicitud en territorio español. Para la Sala de lo contencioso administrativo número 5, el enunciado de la legislación española contiene “elementos suficientes” para realizar traslados de solicitantes de asilo por esta vía cuando el demandante “corra peligro” en su país de origen, sin que su aplicación quede supeditada al desarrollo reglamentario al que se aferra el gobierno.
El fallo sostiene que la normativa “se limita a regular la atención de aquellas solicitudes que se presentan fuera del territorio nacional y en un tercer país”, por la que el embajador tiene competencia de valorar “el peligro para la integridad física del solicitante que motive su derivación a España”. Para ello, apunta la Sala, debe aplicar “las mismas exigencias” que determinan el reconocimiento de la protección internacional en España.
Es decir, el Supremo concluye que la normativa ya desarrolla el mecanismo por el que un demandante puede registrar en las embajadas españolas una suerte de petición de asilo, sobre la que los representantes españoles deben valorar si su integridad corre peligro y, en ese caso, promover su traslado a España para tramitar la demanda de manera oficial.
La sentencia se refiere al caso de una familia kurdo-iraquí que llegó a Grecia en 2016 huyendo del conflicto bélico en Irak, donde solicitó asilo sin respuesta, según Stop Mare Mortum, organización que ha apoyado jurídicamente a los demandantes. Un año después, pidieron ser trasladados a España en el marco del programa europeo de reubicación, pero solo fue aceptada la solicitud de la madre y las hijas. El padre, quien tuvo que permanecer en Grecia, solicitó protección posteriormente junto al resto de su familia en la Embajada española en el país europeo, pero no recibieron respuesta.
Ante el silencio de la embajada española, explican desde la organización, la familia presentó una demanda ante la Audiencia Nacional que le dio la razón en marzo del 2019. No obstante, la abogacía del Estado interpuso un recurso de casación en el Tribunal Supremo para evitar el traslado del padre de familia en España, alegando la imposibilidad de aplicación del artículo 34 de la Ley de Asilo, debido a su falta de desarrollo reglamentario, entre otras razones expuestas.
La falta de reglamento no impide su aplicación
Para el Supremo, la falta de desarrollo reglamentario no impide la aplicación del contenido de la normativa “a las solicitudes de protección internacional formuladas a su amparo”. Además, el Tribunal aclara que la valoración del peligro para la integridad física del solicitante se debe realizar en base a la situación que le empuja a salir del país de origen.
Según Stop Mare Nostrum, es “habitual” la falta de respuesta de las embajadas españolas cuando un potencial solicitante de asilo intenta acceder al procedimiento de protección internacional a través de esta vía. De las 38 peticiones de traslado registradas por la ONG en los consulados de Atenas y Tánger, los representantes españoles “no han respondido a ninguna”. En este sentido, la Abogacía del Estado justificó en su recurso que la Ley de Asilo no “les impone la obligación de resolver estas peticiones”. Este extremo también ha sido rechazado por el Alto Tribunal, que sí ve en la ausencia de contestación una actuación “susceptible de impugnación”.
Según detalla la sentencia, a la que ha accedido elDiario.es, el abogado del Estado defendía que, ante la falta de desarrollo reglamentario, “no existe como tal un procedimiento administrativo para poder aplicar ese artículo” lo que, consideraba “imprescindible para determinar los órganos competentes y las condiciones en las que un embajador puede promover el traslado a España a los efectos de solicitar asilo así como para determinar las consecuencias prácticas de tal medida”.
Diferente argumento para defender ante Estrasburgo las devoluciones en caliente
Los argumentos de la Abogacía del Estado evidencian la falta de aplicación por parte del Gobierno de la posibilidad de solicitar el traslado a España desde las embajadas españolas, lo que se contradice con los razonamientos que España presentó ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos para defender la legalidad de las devoluciones en caliente en las vallas de Ceuta y Melilla.
Según sostenían entonces desde la Abogacía del Estado, España contaba con vías legales de entrada al territorio, entre las que nombraba el artículo 38 de la Ley de Asilo. El mismo que no se podría aplicar debido a la falta de desarrollo reglamentario, según dice el abogado del Estado en el recurso que pretendía evitar el traslado del hombre iraquí para encontrarse con su familia.
“La sentencia demuestra la incoherencia de los argumentos de la Abogacía del Estado, que los utiliza según su conveniencia en una materia tan sensible como los derechos humanos”, dice Stop Mare Mortum. “El pasado mes de febrero, ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, defendía la existencia de este mecanismo para pedir asilo en las embajadas y así demostrar que las personas que saltaron la valla, podían haber solicitado asilo en España vía artículo 38”, recuerda la organización. “En los procedimientos judiciales que han terminado en la actual Sentencia del Tribunal Supremo la argumentación de la abogacía del estado era la contraria: que las solicitudes a Embajada no se podían tramitar por falta de reglamento de desarrollo de la ley de asilo”.
El razonamiento desarrollado por la Abogacía del Estado para justificar las devoluciones en caliente de migrantes en Ceuta y Melilla fue clave en la consiguiente sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que avaló las expulsiones inmediatas de quienes sortean de forma irregular las alambradas de las ciudades autónomas porque, según el concluyó, “se pusieron ellos mismos en una situación de ilegalidad al intentar entrar deliberadamente en España por la valla de Melilla”.
Según el Defensor del Pueblo, la Ley de Asilo de 2009, a diferencia de la normativa anterior, no permite la presentación oficial de solicitudes de asilo en las representaciones diplomáticas, por lo que deja en manos del embajador la posibilidad de promover el traslado a España del solicitante si considera que corre peligro físico. Un informe de la institución de 2016 señaló que “la alta conflictividad existente en la actualidad en muchos países, junto a la limitación de no permitir la presentación de la demanda en las representaciones de España en el exterior, contribuyen a dificultar el acceso al procedimiento”. Estos obstáculos, advertía, “pueden menoscabar los compromisos internacionales asumidos por España y la finalidad de dicho instrumento”.