El cártel del AVE logra bloquear el veto para contratar con la Administración que planteó la CNMC hace dos años

“Tenemos que determinar el precio a poner”... “Si mal no recuerdo el pacto fue de facturar el 6% del total entre los que no fuimos adjudicatarios”… “El precio está coordinado con Indra”... Son extractos de los correos electrónicos que intercambiaban los directivos de las empresas del denominado cártel del AVE: los acuerdos ilícitos que, según la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), permitieron a un cártel multinacional repartirse durante 14 años el mercado español de licitaciones de electrificación ferroviaria.

Hace dos años, el 14 de marzo de 2019, la CNMC impuso a 15 empresas, entre ellas algunas de las mayores constructoras del país (como ACS, OHL o Sacyr), multas por un importe superior a 118 millones, al considerar probado que en ese periodo las infractoras amañaron más de 1.000 millones en contratos a través de 275 licitaciones de Adif. La empresa pública anunciaba este jueves un incremento de sus inversiones en la red convencional y de alta velocidad durante 2020 del 7% pese a la pandemia, hasta 1.921 millones.

En paralelo a esa multa, la CNMC activó por primera vez en España el procedimiento para prohibir a esas empresas contratar con la Administración, una posibilidad que se introdujo en la reforma de la Ley de Contratos públicos de 2017. Sin embargo, según fuentes del Ministerio de Hacienda, esa prohibición no se ha acordado todavía: la resolución de la CNMC está recurrida por las empresas en la Audiencia Nacional y las sanciones no son firmes.

De acuerdo con esas fuentes, solo si la justicia confirma la resolución de la CNMC, se podrá tramitar el procedimiento de prohibición. La decisión final corresponderá a quien en ese momento sea ministro o ministra de Hacienda, previa propuesta de la Junta Consultiva de Contratación Pública (dependiente de ese ministerio) sobre la duración y el alcance de la prohibición de contratar para cada una de las infractoras.

Los recursos están pendientes de resolución en la Audiencia Nacional y pueden acabar en el Tribunal Supremo si este considera que tienen interés casacional, lo que podría llegar a dilatar el proceso hasta ocho años.

Entretanto, las empresas multadas pudieron seguir adjudicándose licitaciones y de hecho, tras cerrar la CNMC el expediente, tardaron dos meses en adjudicarse contratos por un importe equivalente al de las multas impuestas. En el procedimiento se libraron del posible veto la multinacional alemana Siemens y la francesa Alstom, tras acogerse al denominado programa de Clemencia, que otorga reducciones o exenciones de las sanciones a las participantes en un cártel que deciden destapar su existencia.

Desde aquella primera vez, la CNMC ha pedido a Hacienda que vete como contratistas en total a unas cien empresas. Ha activado ese procedimiento en otros cinco expedientes: un cártel de radiofármacos desmantelado en febrero de este año; otro de suministro de combustibles sólidos; dos de transporte escolar en Navarra y Murcia; el de tres proveedores de radares que se repartían los contratos de la Agencia Estatal de Meteorología (AEMET); y otro de montaje de instalaciones industriales sancionado con 53,2 millones en octubre de 2019.

En este último cártel participaba, como en el del AVE, la mayor constructora española, ACS. El gigante que preside Florentino Pérez fue sancionado, respectivamente, con multas de 51 y 18 millones, colocándose como líder en sanciones en España por amañar contratos tras el escándalo del AVE. En su último informe de resultados, ACS recuerda que la Audiencia Nacional ha concedido la suspensión cautelar del pago de esas sanciones. “El Grupo, con el apoyo de sus asesores jurídicos, considera que existen argumentos sólidos que permitan conseguir la nulidad de la resolución”, indica.

En la misma línea, Sacyr también espera “una resolución judicial favorable en atención a no existir conductas anticompetitivas” tras los recursos que ha planteado en la Audiencia contra las tres sanciones que le ha impuesto en los últimos años de la CNMC, entre ellas, la del cártel del AVE. En sus últimas cuentas, explica que en este último caso, la Audiencia “ha acordado la suspensión de la ejecutividad de la resolución” tras admitir su recurso a trámite en 2020.

Conducta “honorable”

Como explica Teresa Medina, profesora de Derecho Administrativo de la Universidad de Burgos, las prohibiciones de contratar son medidas de reproche que el ordenamiento jurídico plantea ante la infracción de ciertas conductas lesivas para los intereses generales y “vienen marcadas desde la UE”, que pretende que los contratistas tengan una conducta “honorable”, aspecto al que la CNMC aludió explícitamente cuando desmanteló el cártel del AVE: “No cabe duda de que una conducta de concertación en las licitaciones como la que describen los hechos probados de esta resolución excluye cualquier nivel de exigencia de honorabilidad para contratar con la administración”, según su resolución.

En ella figuraba un voto particular de la consejera de la CNMC Pilar Canedo, que ha reprochado en repetidas ocasiones que el organismo, pese a pedir la prohibición de contratación, se inhibiera de “determinar su duración y alcance”, a pesar “de tener competencia para hacerlo”.

Según Canedo, la prohibición es “fundamental para conseguir la necesaria disuasión y la autoridad de competencia debe definirla para que su aplicación sea efectiva y acorde a las infracciones cometidas de forma que se proteja adecuadamente el interés general”.

Un punto de vista que comparte la profesora de la Universidad de Burgos, que cree que “para que esto fuera mucho más ágil, la propia CMNC debería tener establecida en su regulación propia, y como sanción accesoria, esa determinación de la prohibición de contratar, no que la enviase al órgano competente”, en este caso Hacienda.

Francisco Marcos, experto en Competencia y profesor de IE Law School, coincide en que “bien diseñada”, la prohibición “puede ser una herramienta mucho más importante que las multas” y “para muchas compañías la consecuencia puede ser demoledora” y “tremendamente disuasoria”.

Teresa Medina, que se doctoró con una tesis sobre prohibiciones de contratar en la UE, aclara que el sistema español es parecido al de otros países europeos y coincide en que son “un potente instrumento para evitar estas conductas, pero los operadores económicos saben que pocas veces se aplican”. “Las trabas son importantes” y en ocasiones entran en juego aspectos tan poderosos como el efecto en el empleo que podría tener un veto a grandes empresas. Más en una situación de emergencia económica como la actual.