“Carencias” en la instrucción del expediente, uso de datos incorrectos, “mala fe” y “falta de colaboración” de las entidades… Son algunos de los argumentos del consejero de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) Carlos Aguilar para oponerse a la decisión del organismo de archivar el expediente que abrió en 2021 a varios de los mayores bancos españoles por su gestión de los créditos con aval del Estado por el COVID que otorgó el Instituto de Crédito Oficial (ICO).
La resolución con la que el organismo aprobó el pasado 22 de junio no multar a Caixabank, Bankia (hoy integrada en la primera), Banco Santander y Banco Sabadell contenía un voto particular que hasta ahora había permanecido en un cajón, sin que se conociera la identidad del consejero que lo formuló.
82 días después, en un retraso sin precedentes, que el organismo achaca a que ha tenido que eliminar mucha información de carácter confidencial de la resolución, la CNMC ha publicado este martes el documento, que incluye el extenso voto particular de Aguilar. Este ocupa, anexos incluidos, 73 páginas, más que la propia resolución de la CNMC, que tiene 67, incluyendo 20 de anexos.
Aguilar critica en su voto discrepante que “tanto la instrucción del expediente como el análisis realizado tras las diligencias complementarias adolecen de carencias” que llevan a la mayoría de la Sala “a una conclusión incorrecta”.
En síntesis, argumenta el consejero que esa instrucción fue insuficiente, porque la Dirección de Competencia de la CNMC se basó en datos inconsistentes e incorrectos para proponer el archivo del expediente y no hizo suficientes diligencias; que hubo “mala fe” por parte de los bancos y que se produjo una afectación al “interés general” en una situación de emergencia nacional; y que “la incorrección de los datos aportados merecería la incoación de un sancionador por falta de colaboración” de las entidades.
El voto particular señala que la mayoría de la CNMC coincide con la Dirección de Competencia en que a partir del 3 de abril, dos semanas después de ponerse en marcha la línea ICO de liquidez para autónomos y pymes afectados por la COVID, estaba prohibido condicionar la concesión de créditos ICO a adquirir otros productos, esencialmente seguros (de hogar, de alarma, de vida…). Pero que la venta combinada (no condicionada) estaba permitida “al ser parte de las prácticas habituales de los bancos”.
Y que no puede probarse la existencia de infracción, según la Sala, por “la imposibilidad de establecer que las ventas de productos junto a créditos ICO fueran condicionadas”.
Aguilar critica que para llegar a esa conclusión no se ha hecho “un análisis expreso de la infracción con posterioridad al 11 de abril desde la perspectiva de la imposición de contratación de productos adicionales”. Respecto a la “insuficiencia de la instrucción”, argumenta que “no se solicitó a las entidades incoadas que remitieran de manera sistemática las quejas presentadas a sus Servicios de Atención al Cliente y, eventualmente, a su Defensor del Cliente”; y que solo se investigaron las quejas que contenían pruebas documentales.
Por ejemplo, la patronal catalana Pimec informó de que, además de las quejas trasladadas, “se habían recibido 39 quejas más que tenían términos similares pero que no se remitían porque no se había autorizado a la entidad a hacerlas públicas”.
“La constatación de que más del 8% de los tomadores de créditos ICO contrataron un seguro de vida en el periodo de tiempo analizado, frente al 0,60 % referido en el análisis de la DC, llevan a este Consejero a la conclusión de que el análisis de las conductas no pudo tener en cuenta la correcta magnitud de los hechos en el momento de guiar su actividad instructora”.
“Habría procedido, cuando menos, la devolución del expediente a la DC para que completara la instrucción y a la luz de la magnitud revelada de los hechos puestos de manifiesto en la fase de resolución, continuara la instrucción”.
“Falta de colaboración”
También asegura Aguilar que hubo “falta de colaboración” de las entidades una vez abierto el expediente y que la información recabada en un requerimiento complementario “puso de manifiesto que algunas de las entidades” enviaron datos “incorrectos” sobre el número de productos contratados por tomadores de créditos ICO.
La resolución publicada este martes refleja que la Dirección de Competencia de la CNMC propuso en octubre de 2022 archivar el expediente al no considerar acreditada la existencia de prácticas prohibidas. Pero en diciembre la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC pidió “actuaciones y diligencias complementarias” antes de adoptar una decisión definitiva. Solicitó información al Banco de España y al ICO. Y uno de los motivos para el archivo es que “ninguno de ellos refiere siquiera el inicio de algún tipo de actuación por estas conductas en el marco de sus competencias”.
“Del examen exhaustivo de las actuaciones practicadas durante la instrucción y de las diligencias complementarias acordadas, esta Sala no puede concluir, con el grado de certeza exigible en un procedimiento sancionador, que las entidades investigadas hayan incumplido la prohibición de venta combinada”, dice el documento publicado este martes.
“Para que tenga lugar una vulneración de la prohibición de venta combinada sería necesario demostrar que la contratación de los productos adicionales no respondió a una solicitud por parte del cliente”, recuerda la CNMC.
En ausencia de pruebas directas, podría haberse basado en indicios, como hizo en una multa a una pequeña eléctrica, Audax. Pero a diferencia de ese caso, en este no hay “denuncias de competidores, ni tampoco han intervenido los organismos competentes”, expone la Sala de Competencia.
Un argumento que rechaza Aguilar, porque “a diferencia del precedente de Audax en el que las empresas denunciantes eran las mayores comercializadoras del mercado, en este caso las empresas incoadas comparten grupo con las mayores aseguradas, por lo que el análisis de ausencia de denuncias por parte de las competidoras debe ser analizado teniendo en cuenta esta singularidad y no en términos absolutos”.
“Mala fe”
La Sala “coincide con la Dirección de Competencia en que, en abstracto, la infracción de las condiciones establecidas normativamente para la comercialización de los préstamos ICO Covid podría constituir un acto de mala fe”. Pero considera que el análisis de una posible infracción debe hacerse desde la perspectiva del artículo 15 de la Ley de Defensa de la Competencia, que regula los supuestos de competencia desleal por infracción de normas.
Asimismo, “la Dirección de Competencia considera acreditados una serie de actos de competencia desleal relacionados con el establecimiento de vinculaciones a la contratación de préstamos ICO” y con refinanciación de deuda ya preexistente con los ICO, que la ley prohibía realizar, pero solo a partir del 10 de abril de 2020, dos semanas después de la puesta en marcha de estas líneas de liquidez.
Carlos Aguilar fue propuesto por Podemos como consejero de la CNMC en 2020, cuando era vicedecano de la Facultad de Información y Medios Audiovisuales de la Universidad de Barcelona. Antes, formó parte en las listas de En Comú Podem para las anteriores elecciones generales. Vicedecano de la Facultad de Comunicación Audiovisual de la Universidad de Barcelona, argumentó cuando compareció en el Congreso que su labor docente, que “es incompatible con ningún sesgo ideológico”, es suficiente garantía de independencia, y reconoció que no es “ningún experto en temas de competencia”, pero puso en valor su aportación para lograr una CNMC más “plural”, y pidió dotar al organismo “de las herramientas técnicas y de los recursos humanos necesarios” para desarrollar su “fundamental” labor.