Golpe a la Tratado de la Carta de la Energía (TCE) dentro de la UE. El Tribunal de Justicia de la UE ha sentenciado que las empresas no pueden utilizar el TCE para demandar a los gobiernos de la UE. Algo que están haciendo cuando se toman medidas contra el cambio climático que amenazan inversiones de combustibles fósiles, por ejemplo.
No obstante, el fallo solo se aplica a demandas dentro de la UE. Es decir, a empresas con sede en la UE que utilizan el TCE para demandar a los países de la UE y, por tanto, el TCE aún podría ser utilizado por un inversor fuera de la UE para demandar a un Estado miembro de la UE que esté tomando medidas climáticas.
El caso que ha resuelto el tribunal con sede en Luxemburgo tiene que ver con una serie de contratos encadenados celebrados en 1999.
Ukrenergo, un productor ucranio, vendió electricidad a Energoalians, distribuidor ucranio, que a su vez revendió dicha electricidad a Derimen, sociedad registrada en las Islas Vírgenes Británicas, la cual a su vez revendió dicha electricidad a Moldtranselectro, empresa pública moldava, para su exportación a Moldavia.
Los volúmenes de electricidad que debían suministrarse eran pactados cada mes directamente entre Moldtranselectro y Ukrenergo.
Derimen abonó íntegramente a Energoalians los importes por la electricidad así adquirida, mientras que Moldtranselectro solo liquidó parcialmente los importes debidos a Derimen por esta electricidad.
El 30 de mayo de 2000, Derimen transmitió a Energoalians el crédito del que era titular frente a Moldtranselectro. Ésta liquidó solo parcialmente su deuda frente a Energoalians, transmitiéndole varios créditos de los que era titular. Energoalians reclamó infructuosamente el pago del saldo de esta deuda por importe de 16.287.185,94 dólares estadounidenses (aproximadamente 13.735.000 euros) ante los tribunales moldavos y, posteriormente, ante los tribunales ucranios.
Energolians estimó que ciertas actuaciones de la República de Moldavia constituían incumplimientos graves de las obligaciones derivadas del Tratado sobre la Carta de la Energía, cuya razón de ser es la protección de las inversiones. Energoalians, en cuyos derechos y obligaciones se subrogó posteriormente Komstroy LLC, inició el procedimiento de arbitraje previsto por TCE.
Cuestiones prejudiciales
El tribunal arbitral ad hoc constituido para resolver dicha controversia, con sede en París (Francia), se declaró competente y condenó a la República de Moldavia a pagar una cantidad de dinero a Energoalians sobre la base del Tratado de la Carta. A raíz de un recurso de anulación interpuesto contra el laudo arbitral y contra una sentencia del Tribunal de Casación de Francia, la República de Moldavia impugna la competencia de dicho tribunal ante el Tribunal de Apelación de París, alegando que el crédito derivado de un contrato de compraventa de electricidad no constituye una “inversión” en el sentido del TCE.
A raíz de eso, el Tribunal de Apelación de París planteó al Tribunal de Justicia de la UE tres cuestiones prejudiciales.
Para responder a la primera cuestión prejudicial, relativa al concepto de “inversión” en el sentido del TCE, ya que esta interpretación es necesaria para verificar la competencia del tribunal arbitral ad hoc, el Tribunal de Justicia señala, en primer lugar, que el tribunal arbitral resuelve con arreglo al TCE, que es un acto del Derecho de la Unión, así como con arreglo al Derecho internacional, de modo que dicho tribunal puede verse obligado a interpretar y aplicar el Derecho de la Unión.
En segundo lugar, dicho tribunal arbitral no constituye un elemento del sistema judicial de un Estado miembro, en este caso Francia. De ello se deduce que dicho tribunal no puede ser calificado de órgano jurisdiccional “de uno de los Estados miembros” en el sentido del artículo 267 del TFUE, por lo que no está facultado para solicitar una decisión prejudicial al Tribunal de Justicia.
En tercer lugar, para garantizar la compatibilidad con el principio de autonomía del sistema jurisdiccional de la Unión, el laudo arbitral debe estar sujeto al control de un órgano jurisdiccional de un Estado miembro que asegure el pleno respeto del Derecho de la Unión, garantizando que las cuestiones del Derecho de la Unión puedan ser sometidas, en su caso, al Tribunal de Justicia mediante un procedimiento prejudicial.
En el caso que trata el tribunal con sede en Luxemburgo, las partes optaron por un tribunal de arbitraje en virtud del Reglamento de la CNUDMI (Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional) y aceptaron que la sede del arbitraje estuviera establecida en París, lo que hizo aplicable el Derecho francés al procedimiento que tiene por objeto el control judicial del laudo arbitral.
No obstante, tal control judicial solo puede ser llevado a cabo por el órgano jurisdiccional nacional de que se trate en la medida en que el Derecho nacional se lo permita. Ahora bien, el Derecho francés solo prevé un control limitado, en relación, en particular, con la competencia del tribunal arbitral. Además, el procedimiento de arbitraje en cuestión se distingue de un procedimiento de arbitraje comercial, que tiene su origen en la autonomía de la voluntad de las partes.
En efecto, dicho procedimiento de arbitraje resulta de un tratado mediante el cual los Estados miembros se comprometen a sustraer del sistema de vías de recurso judicial que deben establecer los litigios que puedan referirse a la aplicación o interpretación del Derecho de la Unión.
“No es aplicable el TCE”
“De todas las características del tribunal arbitral resulta que, si la controversia enfrentara a Estados miembros, un mecanismo de resolución de esa controversia no podría garantizar que los litigios se resolvieran por un órgano jurisdiccional perteneciente al sistema judicial de la Unión, teniendo en cuenta que solo un órgano jurisdiccional de esta índole puede garantizar la plena eficacia del Derecho de la Unión”, afirma el Tribunal de Justicia de la UE: “Por consiguiente, la disposición del TCE de que se trata no es aplicable a las controversias entre un Estado miembro y un inversor de otro Estado miembro en relación con una inversión realizada por este en el primer Estado miembro”.
A continuación, el Tribunal de Justicia precisa el concepto de “inversión” en el sentido del TCE. A este respecto, el Tribunal de Justicia considera que “es cierto que un crédito derivado de un contrato de suministro de electricidad constituye un activo poseído directamente por un inversor, teniendo en cuenta que el término 'inversor', definido por el TCE, designa en particular, en lo que respecta a una parte contratante como Ucrania, a toda empresa constituida con arreglo a la legislación aplicable en esa parte contratante”.
“Sin embargo”, añade el TJUE, “un crédito derivado de un mero contrato de compraventa de electricidad no puede considerarse conferido para emprender una actividad económica en el sector de la energía. De ello se deduce que un mero contrato de suministro de electricidad, en el presente asunto generada por otros operadores, es una operación comercial que, como tal, no puede constituir una inversión”.
Antecedente: caso Achmea
En su sentencia en el caso de Achmea de 2018, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya dictaminó que el arbitraje entre inversores y Estados, cuando se aplica entre Estados miembros de la UE, socava el sistema de recursos legales previsto en los Tratados de la UE para resolver esos litigios.
Bruselas ha señalado repetidas veces que los inversores europeos “no pueden recurrir a tribunales de arbitraje establecidos en tales tratados de inversión bilaterales entre países de la UE o, para litigios entre países de la UE, a los tribunales de arbitraje establecidos bajo la Carta de la Energía”.
La posición de Bruselas, ratificada por los Estados miembros este martes, llega tras la sentencia en marzo del Tribunal de Justicia de la UE en el caso Achmea, que confirmó que los acuerdos de arbitraje en los tratados bilaterales entre Estados miembros son incompatibles con las normas comunitarias.
Tras esta sentencia, la Comisión intensificó su diálogo con todos los Estados miembros. Como resultado, se han comprometido a rescindir todos los TBI intracomunitarios. La Comisión también “acoge con satisfacción el hecho de que la mayoría de los Estados miembros se comprometieron a emprender acciones para garantizar que el Tratado sobre la Carta de la Energía no pueda utilizarse como base para el arbitraje entre los inversores y los Estados miembros de la UE”.
Los compromisos asumidos por los Estados miembros proporcionan “claridad jurídica adicional para los inversores y los tribunales arbitrales y tienen como objetivo evitar nuevos laudos arbitrales y procedimientos de arbitraje incompatibles con la legislación de la UE”; afirma Bruselas.