Continúa la batalla judicial sobre los permisos de los progenitores de bebés fallecidos al final del embarazo y en el parto. La Seguridad Social reconoce el derecho solo a la madre biológica, lo que ha llevado a varios padres y al menos a una madre a reclamar el permiso ante los tribunales, según los casos que han llegado a elDiario.es, con sentencias a favor y en contra de sus peticiones. Parecía que el Tribunal Supremo había puesto fin al debate en verano, con su negativa a reconocer el derecho a un progenitor de Aragón cuya hija falleció en 2018, pero una nueva sentencia ha reabierto la cuestión y el tema volverá a la mesa del Supremo.
El Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Catalunya ha reconocido en una sentencia del pasado 17 de octubre el permiso a un padre defendido por el sindicato CCOO, como adelantó El Periódico, cuyo bebé falleció en la semana 36, “tras practicarle una cesárea a la madre el día 23 de marzo de 2021”. Los magistrados, con Macarena Martínez Miranda como ponente, consideran que la jurisprudencia del Supremo “no resulta aplicable” en este caso y lo relevante es el motivo.
El Supremo avaló en verano la actuación de la Seguridad Social, que reconoce solo el permiso a la madre gestante justificando que en estos casos este cumple con la función de recuperación por el embarazo y el parto. Al no sobrevivir el bebé, la Seguridad Social considera que no hay cuidado del menor que atender por parte del otro progenitor y no les reconoce el permiso. El Supremo consideró que la diferencia de trato entre los progenitores estaba justificada, respaldando que el permiso cumple con una función particular en el caso de la madre gestante.
Ahora hay otra legislación
Los jueces del TSJ catalán sostienen en su sentencia que el criterio del Supremo, que contó con un voto particular en contra de una magistrada y que fue recurrido por el padre ante el Tribunal Constitucional, se refiere a hechos ocurridos en 2018 cuando no se había producido aún la equiparación de los permisos de nacimiento de ambos progenitores. El Gobierno aprobó la medida en 2019, lo que dio lugar a la extensión progresiva de los permisos hasta alcanzar las 16 semanas para los dos progenitores desde enero de 2021.
El TSJ de Catalunya concluye que el criterio del Supremo, que avala que solo se reconozca el permiso a la madre no es aplicable con el “nuevo contexto normativo”. Es decir, con la legislación vigente en la actualidad de permisos equiparados a los 16 semanas. Su interpretación ceñiría por tanto la jurisprudencia del alto tribunal solo a los casos de padres y madres previos a 2019.
Los magistrados argumentan que el cambio de la legislación que equiparó los permisos de los dos progenitores solo contempla de manera diferenciada las seis primeras semanas. El Estatuto de los Trabajadores recoge que estas se deben tomar de manera obligatoria por los dos padres y menciona específicamente “la protección de la salud de la madre” y “los deberes de cuidado” en el caso del otro progenitor.
El TSJ subraya que el permiso que se concede a las madres en estos casos no se ciñe a esas seis semanas de recuperación, sino que se reconoce el permiso completo. Pasadas esas seis semanas, los jueces consideran que la función del permiso es equiparable entre los progenitores y no creen justificado que se pueda reconocer solo a la madre.
Hay que recordar que la modificación legal de 2019 especificó en el artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores que “en el supuesto de fallecimiento del hijo o hija, el periodo de suspensión no se verá reducido, salvo que, una vez finalizadas las seis semanas de descanso obligatorio, se solicite la reincorporación al puesto de trabajo”. En la anterior redacción, se contemplaba esta situación solo en el artículo que desarrollaba el permiso por maternidad (que estaba separado al de paternidad) y mencionaba específicamente en la frase a “la madre”. El Ministerio de Igualdad, que dirige Irene Montero, señaló a elDiario.es este cambio para argumentar la existencia del derecho al permiso del otro progenitor, en contra del criterio que aplica el propio Gobierno.
Así, los magistrados del tribunal catalán reiteran su doctrina de un caso previo (2021). “Los permisos, si bien tiene elementos diferentes (como puede ser el propio hecho biológico del embarazo y el parto), también tienen otros comunes; pues una de las finalidades de ambas es la corresponsabilidad en la atención de necesidades familiares, y la conciliación de la vida laboral y familiar, que comprende no solo el cuidado del menor nacido, sino también la atención a la pareja, la adaptación a la nueva situación familiar que, en el caso de un hijo o hija fallecidos, implica un periodo de duelo, que afecta tanto a la madre como al padre; por lo que no tiene lógica que, en estos supuestos, se conceda la prestación de maternidad, y no la de paternidad”, explican.
Se reabre el debate para el Supremo
Fuentes del Ministerio de la Seguridad Social confirman el recurso de esta nueva sentencia, “toda vez que el Tribunal Supremo ya se ha pronunciado sobre la cuestión litigiosa”, consideran. Por lo tanto, el alto tribunal se enfrentará de nuevo a la cuestión.
Los magistrados del TSJ catalán consideran además que la jurisprudencia europea y la Directiva de igualdad de trato que España ha adoptado en 2022 también contribuyen a su interpretación de equiparación de los permisos en este caso, toda vez que España ya ha avanzado en esta medida en favor de la conciliación y la igualdad en el mercado de trabajo.
“La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha considerado que se vulnera el principio de igualdad en los supuestos de negativa del disfrute de derechos conciliatorios al varón por la concurrencia de concepciones estereotipadas”, recuerda el TSJ catalán.
Miguel Ángel Gorbe, el padre al que negó el permiso el Supremo, sigue pendiente de la admisión de su recurso de amparo ante el Constitucional. En su opinión, como abogado, “la vulneración del derecho a la igualdad del artículo 14 de la Constitución es la tesis más compartida, tanto por los tribunales como por juzgados, como contempla esta sentencia. Los padres o el otro progenitor también tenemos derecho a la corresponsabilidad familiar, que se extiende a nuestra salud y el cuidado de la familia en igualdad con la madre”, considera.