Un coche es multado por saltarse un semáforo. Dos semanas más tarde se descubre que en ese vehículo se transportaba un cadáver. Pero el conductor se libra de ser denunciado por este presunto delito porque ya pagó la sanción administrativa de tráfico. Este es el ejemplo con el que un experto en materia fiscal explica la sentencia del Tribunal Supremo que impide que a partir de ahora la Agencia Tributaria pueda denunciar ante el juez o la fiscalía que tiene indicios de que un contribuyente ha cometido delito si este mismo concepto tributario ha sido antes objeto de sanción o liquidación administrativa.
El Supremo ha declarado nulo el apartado 2 del artículo 197.bis del Reglamento General de Gestión e Inspección de los Tributos, introducido por Real Decreto 1070/2017. Como adelantó Expansión, se trata de un precepto aprobado en tiempos del ex ministro de Hacienda Cristóbal Montoro contra el que interpuso recurso la Asociación Española de Asesores Fiscales (Aedaf), y en el que en la actualidad se señala que la administración tributaria puede comunicar al juez o al fiscal la existencia de indicios de delito fiscal contra la Hacienda Pública “en cualquier momento, con independencia de que se hubiera dictado liquidación administrativa o, incluso, impuesto sanción”.
Según la Sección Segunda de la Sala III del alto tribunal dicho apartado “no cuenta con habilitación legal” para llevarse a cabo por cuestiones de forma, pero además recalca que “la ley no contempla que se pase el tanto de culpa o que se remitan al fiscal unas actuaciones de comprobación después de haberse dictado una liquidación administrativa; y mucho menos después de haberse sancionado la conducta infractora tras el oportuno expediente sancionador”.
La sentencia incluye algunos votos particulares. Los magistrados Nicolás Maurandi y Rafael Toledano señalan en uno de ellos que están de acuerdo con los “defectos de técnica” del reglamento, pero no comparten el fondo del asunto. “Creemos que [...] no impide a la Administración tributaria, en los casos de liquidación ya practicada, comunicar esos indicios a la justicia penal o al Ministerio Fiscal; y en esto radica nuestra esencial discrepancia con la sentencia mayoritaria”, afirman.
A su entender “las reglas de persecución de los delitos contra la Hacienda Pública fiscal no deben ser nunca inferiores a las generales que rigen en los otros delitos públicos”. Recuerdan al respecto que el Estado social “es la esencial justificación que ofrece el constituyente para el deber de todos a contribuir al sostenimiento de los gastos públicos”.
Fuentes tributarias explican que el problema en este caso es que hay una corriente de fiscalistas que no cree en la existencia del delito fiscal, y que opina que dejar de pagar los correspondientes impuestos es en todo caso es una infracción administrativa. Según la ley española, el delito fiscal implica defraudar más de 120.000 euros y además hacerlo con dolo, es decir, con ánimo efectivo de defraudar, y no como consecuencia de una negligencia.
Demostrar que efectivamente existe esta intencionalidad es muy complicado, y en ocasiones las pruebas de este tipo de delitos llegan, posteriormente, a través de otros expedientes abiertos. En 2015, Montoro impulsó una modificación de la Ley General Tributaria para que pudiesen continuarse las actuaciones inspectoras hasta la liquidación de la deuda tributaria, aunque en el curso de las mismas se detectaran indicios de delito y se trasladaran los mismos a la jurisdicción penal o el Ministerio Fiscal. A partir de la sentencia judicial subsiguiente se corregía al alza o a la baja la liquidación, o incluso se eliminaba por completo si así lo dictaminaba el tribunal.
Hasta dicha reforma, por el contrario, al pasar los indicios de delito a la instancia correspondiente debía paralizarse el procedimiento inspector, lo que podía poner en riesgo el cobro de la deuda, aparte de suponer un trato más favorable para los contribuyentes de los que hubiese indicios de delito que para los que no, ya que estos últimos debían pagar o garantizar la deuda una vez liquidada mientras los segundos no tenían que afrontar el pago hasta que no hubiese resolución judicial.
El artículo del Reglamento sobre el que versa la sentencia trata de desarrollar esta reforma legal. Pero al contemplar de modo expreso la posibilidad de denuncia por indicios de delito, no en el curso de las actuaciones inspectoras, sino una vez finalizadas, ya con la liquidación emitida e incluso con sanción, el Tribunal Supremo considera que excede la habilitación concreta de la Ley.
El voto particular de los dos magistrados discrepantes, en cambio, considera que la denuncia de delito en cualquier momento mientras no prescriba está habilitada por la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la normativa general, explica un abogado.
Hay otro aspecto en el que difieren la sentencia mayoritaria, de la que sido ponente el magistrado Jesús Cudero, y el voto particular citado. Se refiere al principio “non bis in ídem”, que significa que no se puede castigar dos veces por el mismo delito, que es uno de los problemas de ese reglamento según la sentencia mayoritaria. Pero los magistrados Maurandi y Toledano aluden al hecho mencionado antes de que en caso de que un juez determine que no ha habido delito, la sanción administrativa se corrige. “La doctrina del Tribunal Constitucional declara la primacía de la jurisdicción penal y la absorción por la pena de la eventual sanción administrativa impuesta, deduciendo ésta última del monto de la pena”, recalcan.