“¿Por qué el TTIP quiere proteger antes a los inversores que a los trabajadores de Europa y EEUU?”

El holandés Harm Schepel es profesor de Derecho Económico de la Universidad de Kent e imparte clases en Bruselas en una de las muchas sedes que este prestigioso centro británico tiene por el mundo. Schepel, en cuyo currículum se incluye una estancia en la Universidad de Oñati (Guipúzcoa), es una de las pocas voces académicas en alzar la voz sobre el denominado ISDS: el sistema de arbitraje de conflictos entre empresas y estados incluidos en los tratados bilaterales, que actualmente se negocia en el acuerdo de libre comercio entre Estados Unidos y Europa, más conocido como TTIP.

Schepel, una autoridad en el campo de la regulación bilateral que colabora frecuentemente con Los Verdes, aunque también con otros partidos en el Parlamento Europeo, recibe a eldiario.es en su despacho, pegado a la Universidad Libre de Bruselas. Mantiene una posición crítica sobre el TTIP y ve innecesario cualquier tribunal de arbitraje “entre dos zonas con parecido nivel de desarrollo”. “Los documentos hasta ahora publicados son muy vagos, y eso dificulta nuestro análisis sobre el TTIP y los ISDS”, lamenta.

¿Necesitamos un sistema de arbitraje para regular las disputas entre inversores y Estados en el TTIP?

Pues depende. ¿Por qué lo necesitaríamos y para qué? Originariamente estos tratados son instrumentales y su lógica es dar mayor seguridad a los inversores que comprometen dinero y recursos en países en vías de desarrollo, con gobiernos inestables, inseguridad jurídica y esas cosas. Pero el valor instrumental del sistema de arbitraje inversor-Estado [el citado ISDS, de sus siglas en inglés] entre la UE y Estados Unidos carece de sentido. Ya se produce una inversión de alrededor de un billón y medio de dólares entre ambos lados del Atlántico. Si preguntamos a cualquier persona de negocios de una de las dos áreas si dejaría de invertir en Europa o América porque no hay ISDS, nadie de las que yo conozco respondería con un “sí”.

Hay un ‘boom’ de este tipo de sistemas de arbitraje en el mundo, y no solo entre países pobres y ricos. Entre Canadá y EEUU, sin ir más lejos.

Pero recuerde que el ISDS no es solo con Canadá sino también con México, y se incluye dentro del NAFTA [Acuerdo de Libre Comercio de América del Norte]. El arbitraje en el NAFTA no se firmó por Estados Unidos o por Canadá: se firmó para contener la tradición revolucionaria que tiene México. Lo gracioso aquí es que tras la firma se dispararon los litigios entre EEUU y Canadá, algo que no estaba previsto.

La tendencia global a aplicar los ISDS es creciente, en cualquier caso.

Así es. Hay un tratado ya listo entre la UE y Canadá, y ahora negociamos este capítulo con Estados Unidos. Pero la cuestión permanece: ¿necesitamos este sistema de arbitraje? La respuesta es que no lo necesitamos ni para incrementar las inversiones. Tenemos sistemas legales muy bien desarrollados y gobiernos más o menos estables.

Algunas patronales europeas dicen que el ISDS protegerá mejor la inversión privada.

Efectivamente, ese es otro argumento. Los inversores a veces se quejan de discriminación y maltrato jurídico, sea esto cierto o no. Pero aquí la pregunta es otra: ¿por qué proteger a los inversores y no a los trabajadores europeos y norteamericanos, por ejemplo? ¿Por qué no preocuparnos por ellos antes que de otros colectivos?

¿Qué les puede pasar a los servicios públicos con el ISDS?

Algo muy peligroso. De haber una demanda ante un tribunal de arbitraje contra, imaginemos, una empresa que gestione recursos públicos, automáticamente la demanda saldrá fuera del país hacia una especie de tribunal autónomo ‘subcontratado’. Donde normalmente un juez emite un dictamen equilibrado entre el interés público general y los derechos de propiedad individual, con el ISDS un tribunal de arbitraje cuida más por lo general los derechos de propiedad de los inversores. ¡Y no porque los tribunales de arbitraje estén compuestos de malas personas! Es que así es como trabajan, sin hacer de contrapeso entre la protección de las inversiones, por un lado, y el interés público, los servicios públicos o el medio ambiente, por destacar tres campos.

¿En qué escenarios los servicios públicos se verían amenazados frente a los inversores?

Un ejemplo: el Gobierno español se ha visto obligado casi por la fuerza a recortar su política de subvenciones a las renovables por los problemas presupuestarios. En esta clase de políticas siempre juegan varios intereses, que pueden ser medioambientales o sencillamente el interés de la gente cuyo dinero ha estado financiando esta clase de energía ecológica. Pero ahora además entra en juego el interés del inversor. Y en el momento en que un Estado retira las subvenciones, el inversor puede decir: ‘Miren, yo invertí en las renovables en España contando con las ayudas otorgadas por el Gobierno. Sin ellas yo no habría invertido y mi cuenta de resultados será muy diferente’.

El Gobierno de España, para bien o para mal, tiene sus propios intereses, y ante un caso así buscaría un equilibrio entre la protección jurídica y el interés general. Pero el inversor puede acudir al tribunal de arbitraje, alegar que la retirada de las subvenciones alteró su cuenta de resultados y forzar al Estado a pagar para cubrir sus pérdidas. ¿Exageración? Bueno, es que esto funciona así.

¿Quién compone el tribunal de arbitraje?

¿Sabe cómo funciona el ISDS? Hay un litigio entre el inversor y el Estado receptor. Y ese litigio, si lo establecen los tratados, puede resolverse por la vía del arbitraje: el inversor nombra un árbitro, el Estado nombra a otro y la clave reside entonces en quién será el tercero, a su vez presidente del tribunal. Hay varias salidas: un árbitro nombrado de mutuo acuerdo por ambas partes o, la solución más típica, alguien nombrado por una de las autoridades de arbitraje existentes. Una de estas autoridades bien podría ser el Centro Internacional de Arbitraje de Diferencias Inversor-Estado, perteneciente al Banco Mundial.

¿Y de dónde proceden los árbitros?

Gran cuestión. No son tantos. Es verdad que hay centenares de personas que han trabajado para un tribunal de arbitraje, pero la Corte de Arbitraje la forman medio centenar de expertos aproximadamente. ¿Quiénes son? Bueno, yo diría que una mayoría posee gran experiencia en arbitrajes comerciales, habiendo pasado muchos de ellos por la Cámara Internacional de Comercio, que está en París. Estos expertos están bregados en el arbitrio de las diferencias contractuales entre empresas privadas, que no estados. Por ejemplo, si hay un litigio entre una firma española y una china la empresa española no acudirá a la Justicia china porque no entenderá nada. Probablemente tampoco busque Justicia en España a un problema ocurrido en China, porque llevará mucho tiempo y dinero. Así que lo mejor es elegir un actor neutral, un árbitro que agilice las cosas.

Expertos en litigios entre partes privadas cuyo poder aumenta con los tratados bilaterales.

No todos, pero muchos proceden de ahí. Muchos pasan de interpretar las normas del Comercio Internacional en litigios que enfrentan a dos empresas a servirse al Derecho Público Internacional para arbitrar los conflictos empresa-estado. Hay una sagrada diferencia entre ambas jurisdicciones, si bien el procedimiento técnico de arbitraje es similar en ambos casos. Otros son abogados internacionales, académicos, ex miembros de la Corte de Justicia… Se dan casos perversos, aunque ciertamente exagerados en ocasiones porque no son tantos: algunos de los árbitros son también abogados internacionales en activo amparados por la ley. Así que pueden darse conflictos en los que una persona una vez sea juez y otra vez sea parte.