Las verdades y mentiras sobre la reforma del delito de malversación

¿Es lo mismo robar dinero público que gastarlo de forma ilegal? ¿Merece la misma condena un alcalde que despilfarra el presupuesto de su Ayuntamiento en cuestiones ajenas a la función pública que otro que, además, lo hace con ánimo de enriquecerse o de que se lo lleve su partido, un amigo o un familiar? ¿Es igual malversar fondos públicos sin ánimo de lucro que hacerlo para apropiarse de ese dinero?

Si se redactara un Código Penal desde cero, creo que las respuestas a estas preguntas serían obvias. Una de las claves de todo sistema de condenas es la proporcionalidad: que no se pueden castigar con la misma contundencia dos hechos de distinta gravedad. No solo es una cuestión de Justicia, también de eficacia de la ley. Porque la proporcionalidad afecta a la capacidad de disuasión de las penas: si todas las condenas son iguales no solo se castiga de forma excesiva a los delincuentes menores sino que, de forma indirecta, se les incentiva para que cometan delitos aún más graves. Si la condena va a ser la misma… pues de perdidos al río.

Si se hiciera la ley desde cero, casi nadie dudaría de que no es igual robar dinero público que desperdiciarlo en cosas ajenas a la función pública. Aun considerando que ambos comportamientos son delitos que deben de estar penados, que sin duda lo son. Pero es que eso mismo fue lo que durante décadas estableció el Código Penal español que, hasta el año 2015, diferenciaba la malversación con ánimo de lucro (entre tres y ocho años de prisión) de la malversación sin ánimo lucro (entre seis y doce meses de multa y hasta tres años de inhabilitación). Al igual que la prevaricación –tomar una decisión injusta a sabiendas–, la malversación sin ánimo de lucro no suponía una condena a prisión, pero sí ser apartado del cargo.

Había también una importante salvedad: si el acusado de una malversación atenuada –es decir, sin ánimo de lucro– no devolvía el dinero en diez días, le podía caer la condena agravada: un máximo de ocho años de prisión.

Todo este modelo fue pacífico durante años, con presidentes del PSOE y del PP. No se tocó hasta el Gobierno de Mariano Rajoy, que en el año 2015 promovió un cambio en el Código Penal que tenía nombre y apellidos: concretamente Artur Mas i Gavarró. 

El PP vivió como una afrenta personal –porque se sintieron ridiculizados en la prensa conservadora– el referéndum sobre la independencia de Catalunya que la Generalitat promovió el 9 de noviembre de 2014, bajo la presidencia de Artur Mas. Una consulta que después la Fiscalía persiguió penalmente, pero sin acusarle de malversación. No por falta de ganas. Habría sido una condena de hasta ocho años de cárcel, de la que Mas se libró por dos motivos: porque no había ánimo de lucro y porque el expresident y sus colaboradores más cercanos acabaron devolviendo ante el Tribunal de Cuentas cerca de cinco millones de euros del presupuesto de la Generalitat que se gastaron en aquel referéndum.

Tras aquel episodio, en 2015, el PP reformó la malversación en el Código Penal, con dos cambios sustanciales. El primero: eliminó la diferencia entre robar dinero público y despilfarrarlo en cuestiones ajenas a la función pública. El segundo: elevó en un 50% la pena máxima. Desde esa reforma, diseñada para los políticos independentistas, ambos comportamientos –con ánimo de lucro o sin él– tienen la misma condena: desde dos y hasta doce años de cárcel. 

Doce años de cárcel: casi como un homicidio (entre 10 y 15 años de prisión).

Muy proporcionado no parece. Porque tampoco lo es. Porque tampoco era esa la intención del PP, que hizo aquella reforma para tratar de frenar el siguiente referéndum catalán. Un objetivo que, por otra parte, no logró.

Este nuevo delito de malversación sí que se aplicó después con buena parte de los reos del procés. Que, en muchos de los casos, malversaron dinero público, ya que gastaron una parte del presupuesto que gestionaban para un uso no permitido por la ley, como fue el referéndum del 1 de octubre. Pero que no se lucraron con ello.

Si el lucro no es el requisito para un delito grave, es más difícil delimitar la frontera entre la corrupción y la mala gestión. También se abre la puerta a todo tipo de querellas sin base alguna.

El nuevo delito de malversación ha servido, por ejemplo, para procesar penalmente al exconcejal de Madrid Carlos Sánchez Mato por gastarse 50.000 euros en contratar a unos abogados para aclarar si el ayuntamiento de Ruiz Gallardón había malgastado el dinero público con el Open de Tenis (un juicio que acabó con su total absolución y la condena en costas al PP). O para acusar a la alcaldesa de Barcelona, Ada Colau, por el reparto de subvenciones a entidades sociales como la Plataforma de Afectados por la Hipoteca (una querella que también fue archivada pero que la Audiencia de Barcelona ha ordenado reabrir). 

La reforma de ERC (y del PSOE)

La reforma penal de la malversación que puso en marcha Mariano Rajoy en 2015 tenía nombre y apellidos. La que ahora plantea ERC también los tiene. Y no son, como se ha repetido, los de Junqueras o Puigdemont.

Los nombres y apellidos de esta reforma penal son José María Jové y Lluís Salvadó, ambos diputados de ERC en el Parlament. Jové era la mano derecha de Oriol Junqueras cuando era vicepresidente de la Generalitat. Salvadó era secretario de Hacienda durante el procés. Ambos están hoy procesados por malversación y se juegan duras condenas de prisión. Y Jové sigue siendo una de las personas claves en ERC: es el interlocutor del Gobierno para muchas de las negociaciones legislativas que aún siguen sin cerrar en el Congreso.

En grandes líneas, la reforma legal que ha planteado ERC ante el Parlamento plantea volver a la regulación que había antes de 2015: antes de la modificación de Mariano Rajoy. Distinguir entre la malversación con ánimo de lucro, que seguiría con condenas de hasta 12 años en los casos más graves. Y dejar aquella en la que no hay ánimo de lucro con una pena de entre seis meses de multa y tres años de cárcel.

Esta nueva horquilla de condenas para la malversación sin ánimo de lucro aumenta las penas que había antes de la reforma de Rajoy (el máximo entonces era de 12 meses de multa). Respecto a la ley previa a 2015, la reforma supone penas más duras en todos los supuestos: haya o no haya lucro. También se recupera la salvedad de que, en caso de que no haya lucro, el acusado deba devolver el dinero público malversado si no quiere ser condenado por las penas más severas.

La ley es casi idéntica a la que había antes de 2015, pero tiene una pequeña trampa en la redacción.

Antes de la reforma de Rajoy, la malversación atenuada se definía como “destinar a usos ajenos a la función pública los caudales o efectos puestos a su cargo”. La propuesta de ERC añade un matiz que no es menor “destinar a usos particulares y ajenos a la función pública…”.

“Usos particulares y ajenos a la función pública”. Es decir: para que sea delito, son necesarias ambas condiciones a la vez. Y aquí está la clave. ¿Es un ‘uso particular’ organizar un referéndum de independencia? Obviamente, no.

Con la redacción que propone ERC, pagar con dinero público el referéndum ilegal del 1-O ya no sería delito. Con esta reforma, José María Jové, Lluís Salvadó y una treintena de acusados más por financiar el procés con cargo a los presupuestos de la Generalitat no podrían ser condenados a prisión. Ni siquiera serían inhabilitados.

Este es el punto clave de la propuesta de reforma que plantea ERC. Que está diseñada como un traje a la medida de sus dirigentes, hoy procesados por la reforma que hizo Rajoy. 

También es falso que sea una iniciativa en solitario de este partido, como argumenta el PSOE. Es una enmienda que se ha redactado en concurso con el Gobierno, que ha recibido distintos borradores y propuestas y ha negociado su última redacción. Y que sólo saldrá adelante si el PSOE y Unidas Podemos la apoyan.

Lo que también es falso, por mucho que se haya repetido lo contrario, es que esta reforma legal pueda beneficiar a los condenados de la Gürtel, de los EREs, de la Púnica o de la Kitchen.

No, Griñán no se puede beneficiar

El caso de los ERE de Andalucía por el que José Antonio Griñan ha sido condenado a seis años de cárcel ocurrió entre 2000 y 2009. Y por tanto el expresidente andaluz fue juzgado y condenado con la ley en vigor cuando se cometieron esos delitos: el Código Penal previo a 2015, no con la reforma de Rajoy que ahora ERC plantea modificar. 

A Griñán (de manera injusta, aunque ese es otro tema) se le condenó por una malversación agravada: con ánimo de lucro. No por su lucro personal, que no existió, sino por el de terceros: los de esa red clientelar que se benefició ilegalmente de estos fondos públicos. Pero es que el lucro de terceros sigue siendo un delito con cualquiera de los tres Códigos Penales en discusión: el que había antes de 2015, el que aprobó Mariano Rajoy y el que plantea ahora ERC. 

La propia sentencia de los ERE es bastante clara sobre este tema: las condenas por malversación son por el artículo 432 del Código Penal “en su redacción vigente al tiempo de cometerse los hechos”. Es decir: las penas previas a la reforma de Rajoy.

El exministro Jorge Fernández tampoco tiene mucho que ganar si la reforma de ERC entra en vigor. Porque la Operación Kitchen se produjo en el año 2013, por lo que será juzgado con el Código Penal previo a la reforma de Rajoy: el que diferenciaba el ánimo de lucro (inexistente en este caso) del que no lo tiene. 

¿Los procesados por la Púnica y de la financiación ilegal del PP de Madrid? Pues tampoco, por idénticos motivos. Igual que la Gürtel: porque los hechos juzgados en todos estos famosos casos de corrupción son previos a la reforma de Rajoy. Y la ley solo es retroactiva si se rebajan las penas, no si suben. 

Es falso que esta reforma de ERC vaya a servir para sacar de la cárcel a José Antonio Griñán, por mucho que lo repitan distintos medios de comunicación. Y es falso también que sirva para beneficiar a todos estos famosos corruptos (Gúrtel, Púnica, Lezo...) que tanto se cita estos días, salvo que se considere corrupción organizar el 1-O. Pero es cierto, toda la verdad, que se trata de una reforma a medida de los intereses particulares de ERC, diseñada para favorecer a varios dirigentes independentistas con los que el Gobierno tiene muchas negociaciones parlamentarias aún pendientes.

Y sí habrá también quien se pueda beneficiar de esta reforma legal que propone ERC en caso de que sea aprobada. Son aquellos políticos imputados o condenados por malversación por hechos cometidos a partir de 2015 y que no se lucraran con ello. Por ejemplo, Alberto Casero: el famoso diputado del PP que, con su error, permitió la aprobación de la reforma laboral. Su caso también vale para explicar en qué consiste una presunta malversación sin ánimo de lucro, al margen del independentismo catalán.

Entre 2011 y 2018, Alberto Casero fue alcalde de Trujillo (Cáceres). Y en su segundo mandato como alcalde, a partir de 2015 y con mayoría absoluta, adjudicó cinco contratos por un valor total de 94.000 euros de forma muy irregular: a dedo, saltándose los procedimientos, sin informar al Ayuntamiento ni tramitar expedientes de contratación. La Fiscalía le acusa de malversación y el Supremo ya lo está investigando –al ser aforado su caso está allí–. Se trata de facturas que, por sí mismas, no son escandalosas: 18.000 euros a un psicólogo para atender durante un año a mujeres víctimas de violencia machista, 18.000 euros para subvencionar una gala de premios culturales (que después el Ayuntamiento no pagó) o 14.303 euros para una feria del queso. Pero es bastante dinero que Casero gastó o quiso gastar sin seguir los cauces legales, de forma arbitraria y chapucera, aunque sin ánimo de lucro.

Con la ley actual, si es condenado, Casero se enfrentaría a una pena de cárcel por malversación de entre 4 y 8 años. Con la reforma de ERC, si devuelve el dinero más los intereses, sería de entre 6 meses y 3 años. Así que si Casero está pensando en volver a equivocarse con su voto en el Congreso, esta ley es una gran ocasión.

Es probable que algunos corruptos condenados por hechos previos a 2015 también intenten aprovecharse de la reforma, si es que finalmente se aprueba, y soliciten rebajas de sus condenas. Pero es muy dudoso que lo vayan a conseguir. Es improbable también que, en esta ocasión, el Parlamento no incluya una disposición transitoria para evitar las revisiones de penas que se están dando con la ley del ‘solo sí es sí’.

Sí es una buena propuesta otro de los cambios planteados este viernes por el PSOE: incluir el delito de enriquecimiento ilícito de cargos públicos en el Código Penal. Y que comportamientos como los de la alcaldesa de Marbella –doce millones de patrimonio de origen dudoso desde que entró en política– en el futuro no salgan gratis. Aunque es obvio por qué se presenta esta enmienda justo ahora: para tapar la rebaja de la malversación. No es la primera vez, eso sí, que el PSOE propone esta reforma. También lo hizo en 2014, pero la mayoría absoluta del PP lo tumbó.

Es cierto, también lo es, que la reforma de Mariano Rajoy de 2015 fue equivocada: porque acabó con la proporcionalidad y no logró su verdadero objetivo, que era frenar al independentismo catalán. Y al igual que antes ocurrió con los indultos, o con la reforma de la sedición, retrotraer el delito de malversación a lo que era antes de Rajoy puede ayudar, en el futuro, a rebajar el conflicto catalán.

Es evidente que la situación en Catalunya es hoy mucho mejor a la que había con Mariano Rajoy. Y es probable también que una mayoría de la sociedad catalana, no solo el independentismo, vea con buenos ojos los muchos pasos que ha dado el Gobierno de Pedro Sánchez para reconducir la crisis del procés y recompense a los socialistas en las urnas en las próximas elecciones. Sin duda, es parte del cálculo que hacen en La Moncloa al asumir un riesgo así.

La clave es otra: la factura electoral que este arriesgado paso puede suponer en el resto de España. El PSOE también necesita votos fuera de Catalunya, donde esta rebaja a la malversación, hecha a la medida de varios dirigentes de ERC, resulta muy difícil de explicar y de entender.

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¿Es lo mismo robar dinero público que gastarlo de forma ilegal? ¿Merece la misma condena un alcalde que despilfarra el presupuesto de su Ayuntamiento en cuestiones ajenas a la función pública que otro que, además, lo hace con ánimo de enriquecerse o de que se lo lleve su partido, un amigo o un familiar? ¿Es igual malversar fondos públicos sin ánimo de lucro que hacerlo para apropiarse de ese dinero?

Si se redactara un Código Penal desde cero, creo que las respuestas a estas preguntas serían obvias. Una de las claves de todo sistema de condenas es la proporcionalidad: que no se pueden castigar con la misma contundencia dos hechos de distinta gravedad. No solo es una cuestión de Justicia, también de eficacia de la ley. Porque la proporcionalidad afecta a la capacidad de disuasión de las penas: si todas las condenas son iguales no solo se castiga de forma excesiva a los delincuentes menores sino que, de forma indirecta, se les incentiva para que cometan delitos aún más graves. Si la condena va a ser la misma… pues de perdidos al río.