El Tribunal Superior de Justicia del país Vasco (TSJPV) ha fallado a favor de un recurso de la patronal Confebask y ha tumbado parte de la normativa vasca que acotaba el beneficio de las empresas en adjudicaciones sociales y que obligaba a a las adjudicatarias a invertir la financiación pública recibida en los servicios concertados o en otros conciertos con la misma Administración. Los empresarios vascos recurrieron dos artículos del decreto del Gobierno vasco que regula el régimen de concierto social y los convenios en el Sistema Vasco de Servicios Sociales por considerar que iban en contra de su derecho legítimo a obtener beneficios por la prestación de sus servicios y el tribunal los ha anulado en sentencia que ya es firme.
En concreto, la patronal recurrió los artículos 9.3 y 15.a) del decreto del Gobierno vasco que regula el régimen de concierto social y los convenios en el Sistema Vasco de Servicios Sociales. Este reglamento se aprobó en noviembre de 2023. En estos dos artículos se excluía la consideración de beneficio industrial en el cálculo de los costes de los presupuestos de los servicios concertados y, además, se obligaba a destinar toda la financiación pública a dichos servicios.
En el primero de los artículos artículos anulados establecía que “los módulos económicos del servicio o servicios a concertar se calcularán por el órgano concertante teniendo en cuenta los costes necesarios, fijos, variables y permanentes, para la prestación del servicio con las condiciones de calidad requeridas en el expediente de concertación, sin incluir beneficio industrial, garantizando la indemnidad del patrimonio de la entidad concertada directamente afectado por la provisión de dicho servicio o servicios y conforme al resto de características de la financiación establecidas en las bases de la convocatoria”. El segundo artículo anulado señalaba que las entidades concertadas deberían destinar “la totalidad de la financiación pública, y de la procedente de las personas obligadas al pago de existir, al servicio o servicios concertados, o, de estar así previsto en las bases, a servicios incluidos en otros conciertos con la misma administración, siempre de acuerdo con los costes fijados por esta en cada caso al determinar los módulos económicos del servicio o servicios concertados según lo previsto en el artículo 9”.
La patronal recurrió esta normativa en enero de 2024 con el argumento de ambos artículos del decreto “prohíben la existencia de beneficio industrial de obtención de cualquier resultado económico positivo en la gestión por la iniciativa privada de los conciertos suscritos con las administraciones” para la prestación de estos servicios, algo que considera que es contrario a la Ley de Servicios Sociales, y que “conculca el principio de jerarquía normativa consagrado en el art. 9.3 de la Constitución” que garantiza “el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”. Además, considera que la Administración pretende “disponer de un bien de titularidad privada sin retribuir al propietario por su uso”. En su defensa, el Gobierno vasco argumentaba que el decreto no es contrario a la Ley de Servicios Sociales, que si bien es una normativa que “no contempla la exclusión del ánimo de lucro” eso “no conlleva el reconocimiento expreso de la existencia de beneficio”.
Sin embargo, según se establece en la sentencia emitida por la sección tercera de la sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, presidida por el magistrado José Antonio González Saiz, no es “en modo alguno admisible que el silencio de la Ley de Servicios Sociales pueda habilitar al reglamento para hacer una regulación contraria a los principios constitucionales” en los que se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. “Así pues, reconocida la libertad de empresa, es claro que esta se ejerce con ánimo de lucro y que los poderes públicos (incluidas las Administraciones autonómicas) protegen su ejercicio y la defensa de la productividad”.
La Ley de Servicios Sociales establece una prioridad en la concertación de estos servicios a entidades sin ánimo de lucro, pero el tribunal considera que “ello no avala que, si se concierta con entidades con ánimo de lucro -y es claro que estas no están excluidas en el modelo de servicios sociales vasco-, pueda excluirse el beneficio económico”. En este sentido, insiste en que “no tiene sentido alguno que, en una economía de mercado, si se hace un concierto con una entidad con ánimo de lucro porque no exista otra sin ánimo de lucro que lo preste, aquella tenga que renunciar al beneficio industrial tan ínsito y propio de una economía de mercado como la que garantiza el art. 38 de la Constitución española de 1978 y en el marco de la libertad de establecimiento, como principio rector fundacional de la Unión Europea”. “Los principios de universalidad, solidaridad, adecuación y sostenibilidad que aduce la Administración demandada para justificar la opción reglamentaria de excluir el beneficio industrial, aun siendo admisibles y poder justificar la prioridad de las entidades sin ánimo de lucro, no pueden conllevar -y mucho menos sin una habilitación legal- la penalización de excluir el beneficio industrial en la prestación de los servicios sociales”, señala. Por ello, se estima el recurso la contencioso-administrativo interpuesto por la patronal y anula ambos artículos, e impone las costas a la parte de demandada.
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