Una tesis de la Universidad de La Rioja plantea nuevos criterios de interpretación del Art. 18.3 de la Constitución Española de 1978 para considerar amparados por el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones nuevos medios técnicos desarrollados desde su promulgación (correo-e, SMS, WhatsApp, Telegram…); lo que ayudaría además a la salvaguarda de otros derechos dado el aumento de su uso, en especial durante la pandemia provocada por la Covid-19.
Es una de las conclusiones de la tesis doctoral de Juan Ocón García, desarrollada en el Departamento de Derecho de la UR, en el marco del programa de Doctorado Derecho y Cambio Social. Dirigida por Ricardo Luis Chueca y Amelia Pascual Medrano, ha logrado la calificación de sobresaliente ‘cum laude’
.En su tesis doctoral, Juan Ocón García analiza la incidencia de las nuevas tecnologías de la comunicación en el objeto y contenido del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones garantizado en el artículo 18.3 de la Constitución Española.
En su redacción original “se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial”; pero en sus más de cuarenta años de vigencia han tenido lugar profundas transformaciones sociales y tecnológicas en el modo en que mantenemos comunicaciones a distancia con nuestros semejantes.
Los receptores de los procesos comunicativos tradicionales han permitido distinguir aquellos protegidos por el secreto (comunicación privada) de los amparados por las libertades de información y expresión (difusión pública) ya que para transmitir un mensaje a una o varias personas determinadas se recurría la correspondencia, la telegrafía o la telefonía; mientras que la prensa, la radio o la televisión permitían divulgar una información entre la mayor audiencia posible.
Sin embargo, el desarrollo de las tecnologías de la comunicación ha diluido esta división entre comunicación privada y difusión pública al generalizar las conexiones colectivas (one to many), no solo entre un emisor y un destinatario, entre varios comunicantes simultáneamente (listas de correo-e, videoconferencias, chats de grupos), sin por ello buscar una difusión ilimitada o masiva.
Este nuevo entorno comunicativo plantea casos de difícil encaje en el objeto de uno de los derechos (secreto de las comunicaciones o libertades de información o expresión), por lo que Juan Ocón García propone dos criterios de interpretación para resolverlos, dada la inexistencia de una legislación específica.
En primer lugar, entender como comunicaciones protegidas las que permitan al destinatario comunicarse con el emisor haciendo uso del mismo medio empleado por este, intercambiando los roles emisor-receptor, como sucede cuando contestamos a un correo electrónico o chateamos en WhatsApp, pero no en casos como la televisión por pago o videoconferencias sin posibilidad de interactuación.
El segundo criterio excluye del concepto de comunicación aquellas formas de difusión que impiden al usuario seleccionar, de forma previa, a las personas que accederán al contenido compartido; como los perfiles cerrados de foros o redes sociales, cuyo contenido histórico es accesible a nuevos seguidores.
Así, estos criterios permiten considerar amparados por el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones algunos sistemas comunicativos generalizados tras la entrada en vigor de la Constitución Española de 1978, como el correo-e, los SMS y MMS, la telefonía y videotelefonía soportada por Internet; así como aplicaciones de intercambio de mensajes como WhatsApp o Telegram, además de las funcionalidades de chat en Twitter, Instagram o Facebook Messenger.
La garantía del secreto así protegido contribuye a la salvaguarda de otros derechos como la libertad ideológica, la libertad de empresa, la confidencialidad de la asistencia letrada o el derecho a la intimidad personal y familiar. Algo especialmente importante en un escenario, como el actualmente dispuesto a causa de la pandemia de la Covid-19, en que se han multiplicado exponencialmente las relaciones personales y profesionales a través de medios técnicos.
En su tesis doctoral, Ocón García también se plantea el reto que supone para el derecho fundamental el recurso a técnicas de cifrado en herramientas de comunicación interpersonal como WhatsApp, Telegram o Skype.
La criptografía y el derecho mantienen una relación ambivalente ya que, si por un lado contribuye a reforzar materialmente el secreto, por el otro dificulta su legítima desactivación en los casos constitucionalmente habilitados.
Dado que no es posible prohibir el uso de criptografía –ya que esta permite tutelar la privacidad de la ciudadanía-, Juan Ocón García recuerda que la Constitución no impide al legislador ordenar a los proveedores de sistemas de cifrado depositar las claves de desencriptación para cuando sea necesario su uso; pero considera preferible no imponer tales obligaciones sino prever los modos en que la policía puede proceder al desencriptado de comunicaciones concretas.
Juan Ocón ha desarrollado su tesis doctoral gracias a un contrato predoctoral para la formación de personal investigador de la Comunidad Autónoma de La Rioja, y en el marco de los proyectos ‘Crisis y cambio de los derechos fundamentales: la frontera del derecho fundamental en la constitución normativa’ y ‘El nexo dato científico/tecnológico derecho fundamental: un desafío para los actuales ordenamientos constitucionales’.