El Tribunal Supremo ha negado a una mujer la filiación del niño que su expareja tuvo por inseminación artificial cuando estaban juntas porque se separaron poco tiempo después. Aunque varias sentencias previas dieron la razón a la mujer, que no pudo inscribirse en el registro como madre al no estar casadas cuando el bebé nació, pero que firmó el consentimiento informado para el proceso, suficiente para parejas heterosexuales, la Sala de lo Civil considera que “en atención a su brevedad y a las circunstancias concurrentes, no puede considerarse con entidad suficiente para conformar una relación de maternidad vivida”.
El requisito del matrimonio para inscribir a los hijos de parejas de mujeres es uno de los caballos de batalla de colectivos de lesbianas y bisexuales, que consideran que se trata de una discriminación, porque no se exige lo mismo a las heterosexuales. En estos casos, basta con que quien se considera padre reconozca la filiación y la madre lo acepte. Cuando se trata de dos mujeres, deben estar casadas o una de ellas no tendrá ningún derecho sobre el niño, a no ser que lo adopte, en un proceso que se puede alargar durante meses. En 2020, casi la mitad de los 341.315 bebés nacidos en España era hijos de madres que no estaban casadas, según datos del Instituto Nacional de Estadística.
Este requisito, que pretende corregir el anteproyecto de la nueva ley trans y LGTBI aprobada el pasado mes de junio en Consejo de Ministros, lleva dando problemas desde hace años y no es la primera vez que obliga al Supremo a posicionarse en casos similares. Esta vez lo hace en sentido contrario a pronunciamientos anteriores y contra el criterio de la Fiscalía, que pidió que se desestimara el recurso de la madre biológica.
En el año 2014, el Supremo dictó una sentencia sin precedentes en la que reconocía que Maribel Blanco era, legalmente, la madre de su hijo. En aquel caso, la justicia había dado la razón a esta mujer en el Juzgado de Primera Instancia de Talavera de la Reina, pero ante un recurso presentado por la otra parte ante la Audiencia Provincial de Toledo, la Sala consideró que no tenía “posesión de estado suficiente” porque había ejercido como madre durante solo tres años, los que tenía el menor cuando ella se separó de su otra madre. Entonces, el Alto Tribunal consideró que “el niño había sido concebido en un proyecto común de la pareja, habiendo actuado en su entorno ambas como madres”.
Ocho años después, la misma Sala no tiene en cuenta ese “proyecto común” en este otro caso, sino que se basa en el tiempo de convivencia y en lo que pasó después del nacimiento del bebé, en diciembre de 2014. En junio de 2015, las dos mujeres se casaron; en octubre de ese año, se separaron; en junio de 2016, se dictó la sentencia de divorcio; y en 2018, la mujer que no había gestado al niño presentó una demanda solicitando la filiación. La sentencia tiene en cuenta en la sentencia que la mujer no se presentó en el proceso de divorcio y que tardó dos años en reclamar sus derechos como madre y reitera que para obtener la maternidad extramatrimonial por posesión de estado es imprescindible constatar actos de atención al niño que no se dieron en este supuesto, mientras ella alega que si no lo hizo fue porque no se le permitió.
“El Supremo se ha acogido al tiempo que pasó con el niño desde el nacimiento y no a la maternidad de intención. Eso no solamente no acoge la doctrina del tribunal hasta ahora, sino que la contradice”, lamenta la abogada de esta mujer, Charo Alises. “Nosotras habíamos acreditado esa maternidad de intención, porque ambas firman el consentimiento para la inseminación in vitro y, además, se casan después de que nazca el niño. Lo que pasa es que hay un divorcio problemático”, indica. Para ella, esta situación “es consecuencia del requisito del matrimonio antes de que nazcan los niños, porque si no existiera, al nacer se hubiera registrado a nombre de las dos”.
Una “deficiente regulación”
Otras voces, como la del vocal de la Asociación Española de Abogados de Familia (AEAFA), José Luis Cembrano, consideran que “la sentencia es correcta”. “El recurso de casación entra a revisar la valoración jurídica de unos hechos y concluye que no se puede otorgar la posesión de estado bajo criterios que no son los fundamentales para considerar que la haya”, explica. Este abogado recuerda el caso del cantante Miguel Bosé, en el que se planteó sin éxito la posesión de estado como medio de acceder a la filiación, e indica que “en derecho siempre tiene que haber un límite y hay que tener mucho cuidado a la hora de establecerlo, para que no ataque a la seguridad jurídica”. “Nadie quiere que le casen a través de una unión de hecho ni que le atribuyan hijos ajenos –en el caso de familias reconstituidas, por ejemplo– a través de la posesión de estado”, señala.
El propio Tribunal Supremo reconoce en su sentencia una “deficiente regulación vigente” y reclama una “necesaria revisión de conjunto del sistema de filiación que encaje de manera adecuada la derivada del uso de técnicas de reproducción asistida”. La ley de técnicas de reproducción asistida reconoce la filiación a favor “del varón no unido por vínculo matrimonial” si ha prestado el “consentimiento” antes de la utilización de las técnicas. En el caso de las parejas de mujeres no se contempla que no estén casadas, aunque la que no se vaya a quedar embarazada firme ese mismo consentimiento. “La única salida que da la ley no es la tradicional de que quien se considere padre –en este caso, madre– reconozca la filiación, sino que obligatoriamente va a tener que recurrir a la adopción”, explica el doctor en derecho y presidente de la Comisión para la igualdad de Derechos de los Nuevos Modelos de Familia del ICAB, Ricardo de la Rosa.
¿Cómo es un proceso de adopción en estos casos? Más sencillo que cuando es la pareja quien quiere adoptar a un niño o una niña, pero no está exento de problemas. “Es un proceso simple, pero judicial, en el que tienes que poner tu vida en el escaparate y demostrar una serie de cosas, para que un juez determine, algo que en una pareja heterosexual no se daría”, indica De la Rosa. La otra opción es arriesgarse a no iniciar ningún proceso, “mantener una posesión de estado y, al cabo del tiempo, reclamarla, pero como tengas oposición con quien ya tiene la filiación atribuida te las vas a ver y te las vas a desear”, continúa este experto.
“Firmamos y volvimos a la incubadora”
Esta situación fuerza a algunas mujeres a contraer matrimonio contra su deseo, para evitar enfrentarse a una adopción que deja a la madre no gestante desprotegida durante todo el proceso, que puede alargarse durante meses, en los que no cuenta con ningún derecho sobre el bebé. Es lo que les ocurrió a Irene y Carmen. Irene se quedó embarazada por inseminación artificial en diciembre de 2019 y en febrero de 2020 solicitaron los papeles para casarse. En marzo llegó la pandemia y los trámites se paralizaron pero el embarazo continuó. Cuando los bebés, un niño y una niña, nacieron prematuramente el 27 de junio, todavía no estaban casadas.
Ellas habían insistido en el registro del pequeño pueblo de Sevilla en el que viven de que su situación era apremiante, por las consecuencias que podía tener no estar casadas en el momento del alumbramiento. “Como nos conocían, estábamos tranquilas”, señala Irene en conversación con elDiario.es. Cuando fueron al registro tres días después del nacimiento de los pequeños, tras una cesárea y “francamente mal”, indica, les dijeron que Carmen, que ni siquiera tenía el permiso por maternidad para acompañar a su pareja y a sus bebés, tendría que adoptarlos, así que prefirieron esperar. Finalmente, se casaron el 14 de julio de 2020. “Les dijimos que no leyesen nada, que firmábamos y nos volvíamos a la incubadora, donde estaban los niños. Ni siquiera teníamos anillos. Fue la boda más triste”, recuerda Irene.
"Era un proyecto en común desde el principio y te sientes frustrada, triste y discriminada, porque si hubiera ido con cualquier hombre no habría tenido que demostrar nada"
Una vez casadas, trataron de nuevo de inscribir a sus hijos en el registro. “Nos echaron la bronca, porque casi habíamos agotado el plazo para inscribirlos y nos dijeron que eran niños nacidos fuera del matrimonio y que Carmen tenía que adoptarlos”, explica Irene. “Nos afectó muchísimo. Nosotras habíamos estado llamando al registro durante toda la pandemia para intentar evitar eso. Era un proyecto en común desde el principio y te sientes frustrada, triste y discriminada, porque si hubiera ido con cualquier hombre y dicho que son sus hijos, no hubiera tenido que demostrar nada, no le hacen ninguna prueba ni tienes que demostrar ningún vínculo”.
Ante esta situación, Irene y Carmen optaron por huir de aquel registro y presentarse en Sevilla. Allí llegaron con toda normalidad, obviando el calvario administrativo de las últimas semanas y presentando el certificado de matrimonio. “No sé si fue por desconocimiento de la funcionaria o porque lo quisieron pasar por alto, pero no pusieron ninguna pega”, indica Irene quien, pese al desenlace, continúa considerando “una discriminación el tener que casarte”. “Yo no me lo pude ni plantear”, sentencia.
“Esto no va a cambiar hasta que tengamos una ley que ampare los derechos de todas las personas”, considera la coordinadora de políticas lésbicas de la FELGTBI+, Cristina Pérez Sánchez. “Se está dando una discriminación que atenta contra los derechos y la Constitución, porque a las parejas de hombre y mujer no se les obliga a estar casadas ni se les pregunta cuántos años han tenido contacto con los hijos para concederles la filiación. ¿Cuántos padres vuelven al cabo de los años a intentar recuperar derechos?”, se pregunta. Para ella, este requisito supone “un problema en los casos de separación, pero también en los propios procesos”, como al que se refiere la sentencia del Supremo o el de Irene y Carmen. “Si te casas más tarde te tienes que meter en un proceso de adopción, que es más lento y te quita derechos, como el permiso de maternidad o si ocurre algún problema con la madre gestante durante el parto o después”, razona. Pero también le quita derechos a los hijos respecto a su otra madre.
Las parejas de mujeres han ido conquistando pasos hacia la igualdad real en sus maternidades, desde la aprobación de la ley de matrimonio igualitario en 2005. Aquella norma, que permitía por primera vez a las parejas del mismo sexo tener hijos, dejaba en el aire algunas cuestiones que impedían que los trámites administrativos se equiparasen con las heterosexuales. En 2015 se eliminó la necesidad de comparecencia previa, en la que tenían que declarar antes de que naciera el bebé que querían que la filiación se determinase a favor de ambas esposas. En 2017, la negativa de una pareja de mujeres a presentar el certificado de donante anónimo que emiten las clínicas de reproducción asistida, y que no se pide a heterosexuales que se someten a estas técnicas, forzó que se suprimiese este requisito.
El siguiente avance que se vislumbra en esta materia es la aprobación de la ley trans y LGTBI, cuyo anteproyecto se aprobó hace ya ocho meses en el consejo de ministros pero que todavía se está tramitando. “Están en el proceso y se está avanzando. Nos gustaría que fuera más rápido, pero estamos presionando para que se haga un buen trabajo”, reconoce Pérez Sánchez.