Acaba de salir el último capítulo de la tan entretenida serie patria 'Los (jueces) vengadores'. Nuestro Tribunal Supremo ha elevado, por fin, una cuestión de inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional relativa a la Ley de Amnistía, algo que debería haber hecho ya a principios de julio, antes de dictar un Auto en que el que se negaba a aplicar la mencionada ley a Junqueras, Romeva, Turull y Bassa. En este nuevo Auto, que no tiene desperdicio, el TS le pregunta al TC si la Ley de Amnistía es compatible con la Constitución. La pregunta, claro, es retórica. Puesto que el Supremo adelanta ya las respuestas (concluye que la ley es obviamente inconstitucional), admite no tener ninguna duda al respecto y declara que si formula la cuestión no es tanto (o solamente) por lealtad institucional, sino porque se encuentra obligado a hacerlo. Disfrutemos, pues, de esta nueva entrega veraniega del folletín de moda.
Lo primero que conviene destacar es que el Supremo ha hecho lo que, en efecto, debía hacer. Si la Sala encabezada por Marchena posee la convicción, manifestada explícitamente en Autos anteriores, de que la Ley de Amnistía es inconstitucional, su obligación era elevar la cuestión al Tribunal Constitucional, único órgano capacitado por nuestra Constitución para emitir un juicio legalmente válido sobre la constitucionalidad de las leyes. Si no lo hizo antes fue porque no quiso bajo ningún concepto privarse de excluir a Junqueras et al de la aplicación de la ley, bajo la argucia de que, mediante una interpretación extensiva contra legem y contra reo prohibida en derecho penal, dicha ley no les era aplicable –como si para resolver aquel Auto no fuera necesario ya “aplicar la ley”– para poder hacer un juicio de subsunción, aunque la conclusión de dicho juicio fuera negativa. El arsenal argumentativo de los vengadores es interminable. Pero, en fin, seamos positivos. El Supremo traslada finalmente la cuestión de fondo al Constitucional.
En segundo lugar, es necesario reconocer que, aunque el Supremo nuevamente se extralimita materialmente en sus funciones, por razones que especificaré más tarde, violando una vez más el principio democrático del judicial self-restraint, el Auto es formalmente impecable. El Supremo eleva la cuestión de inconstitucionalidad al TC, y tiene todo el derecho del mundo a compartir las razones que le llevan, no a la duda, como ya he dicho, sino a la convicción de la inconstitucionalidad de la ley. Sean acertadas o no esas razones, y el Constitucional ya tendrá ocasión de pronunciarse, es legítimo que el Supremo tenga y mantenga una determinada posición, y más teniendo en cuenta que muchos juristas en España han sostenido una posición semejante, y con buenos argumentos, aunque, como suele ocurrir, muchos otros, con argumentos igualmente sólidos, hayan sostenido la contraria.
Lo que esto demuestra no es otra cosa que estamos ante una discusión política y jurídicamente controvertida, y que como tal debe ser tratada sobre la base de los mejores argumentos que podamos encontrar. Tal vez la mejor frase del Auto es la que dice, refiriéndose a Gimbernat Ordeig y Aragón Reyes, que “con atendibles razones, entienden que, no expresamente previstas en el texto Constitucional y por diferentes motivos, las leyes de amnistía no tienen cabida en nuestro ordenamiento. Otros sostienen lo contrario, también con argumentos que merecen crédito”. Lástima que inmediatamente después agregue: “Hemos preferido nosotros orillar este debate”, por una razón sobre la que luego volveré.
Tercero. Tal vez el punto más llamativo del Auto es que, por primera vez, se decida a calificar los hechos ocurridos en Cataluña en 2017 como de “golpe de estado”. No lo hizo en su “sentencia del procés” de 2019, a pesar de que la Fiscalía, para sustentar su acusación por rebelión, sí lo había hecho en sus escritos de acusación. En este Auto, de 49 páginas, la expresión “golpe de estado” o “golpistas” aparece en 20 ocasiones. El propio tribunal aclara en la segunda de ellas, en la página 22, que está “empleando la expresión no en un sentido estrictamente político, fuera para ensalzarlo o para denostarlo, sino arraigado en el concepto que de golpe de Estado proporcionan, ya desde antiguo, las enseñanzas de Hans Kelsen: ‘El cambio de Constitución sin seguir su procedimiento de reforma’”.
No hay nada extraño en emplear esta expresión en su sentido técnico kelseniano de “golpe de estado constitucional”, porque es justamente lo que fue. Yo mismo lo escribí en septiembre de 2017 ante la aprobación de las llamadas leyes de desconexión por parte del Parlament de Catalunya. Sucede que esta noción carece de toda relevancia penal (el golpe de estado constitucional no está prohibido por nuestro código penal, salvo que sea subsumible en el delito de rebelión). Con respecto al sentido político (y más habitual) de la noción de “golpe de estado”, una de las diferencias más notables con respecto al término kelseniano es que este segundo no requiere de violencia física alguna. No deja de ser sorprendente que el Supremo, que ha sostenido en diversas ocasiones, aunque no en este Auto, que los hechos del procés fueron en efecto violentos, ahora se resista a utilizar el sentido político. Sólo puedo conjeturar que lo que está intentando es de convencernos, a nosotros y al Constitucional, de que su argumentación en el Auto es de naturaleza estrictamente jurídica y no política, algo que, me temo, no va a creerse nadie. Sea como fuere, la noción técnica kelseniana es en mi opinión aplicable al caso del procés, no tanto por los hechos del 1 de octubre y posteriores desórdenes públicos, como por los del 6 y 7 de septiembre en el Parlament. Y es cierto que nada ayuda más a la misión de los vengadores que retratar al oponente como un villano malísimo. Pero ocurre que dicho sentido kelseniano de golpe de estado resulta irrelevante para el juicio de constitucionalidad de la Ley de Amnistía. Que los hechos de 2017 fueron no sólo ilegales, sino que implicaron también una ruptura flagrante de la legalidad constitucional, es algo que ningún jurista en España pone en duda. Y tampoco lo hace la Ley de Amnistía.
En cuarto lugar, es también muy sorprendente que el Auto se lance de lleno a realizar un ejercicio que podemos calificar de “doctrinal”. Es decir, buena parte de sus 49 páginas se convierte en una retahíla de citas de juristas españoles que han escrito recientemente en contra de la constitucionalidad de la ley. Eso, como admite el propio Tribunal, es algo poco usual, que hace “excepción a la tradicional ausencia de personales citas en la jurisprudencia (que tiene sus razones)”. Y, en efecto, si no me descuento, en el Auto se citan hasta 25 insignes colegas, algunos de ellos amigos, a veces con citas bastante largas de sus trabajos. Es como si el Supremo, aprovechando que está obligado a trasladar la cuestión al Constitucional, nos quisiera regalar a todos un artículo académico sobre el tema. Aunque, si lo vemos así, como contribución a la discusión doctrinal, cabe decir que no pasaría el tamiz que le exigimos a un estudiante de grado en derecho, por ejemplo, en su Trabajo de Fin de Grado, pues la más elemental honestidad académica obliga a citar a los autores favorables a las tesis de uno, así como a los contrarios, que también los hay y son muchos, y a discutir frontalmente a estos últimos.
El Auto, clara está, no es en realidad un artículo académico, ni pretende sopesar imparcialmente los argumentos a favor y en contra de un posible juicio de inconstitucionalidad. Pareciera más bien que el Supremo busca un baño de legitimación doctrinal para poderle indicar al Constitucional que en caso de no declarar inconstitucional la ley se va a poner en contra a una parte de los juristas españoles, pues agrega que “la Academia se muestra, si no unánime, muy mayoritariamente refractaria a la constitucionalidad de la norma”. Ocurre también que lo de “muy mayoritariamente” es falso, que se ha escrito mucho en favor de la constitucionalidad de la ley, y el Supremo lo sabe.
Quinto. Pasemos a los dos puntos nucleares. El primero es que el Supremo sostiene, con razón, que aunque las leyes de amnistía en general pudieran ser constitucionales (a eso le llama “el género”), cosa sobre la que el Supremo en realidad no se pronuncia, porque ha decidido “orillar ese debate”, otra cosa distinta es que lo sea la Ley de Amnistía aprobada este año (a la que llama “la especie”), a la que califica de “excepcional dentro de la excepcionalidad”. El Supremo quiere argumentar que las amnistías podrían tener sentido en contextos de justicia transicional, es decir, de cambios de régimen, pero difícilmente lo tienen en períodos de “normalidad” institucional y democrática. Dejemos a un lado ahora la poco afortunada distinción entre “género” y “especie”, puesto que el TS usa de forma un tanto extraña estos términos que provienen de la biología. Y preguntémonos si esta Ley de Amnistía es realmente compatible con la Constitución española.
No me corresponde aquí hacer un juicio general sobre dicha cuestión de fondo (aunque anticipo que en mi opinión la ley sí es constitucional). Merece la pena, en cambio, explicar que el Auto dedica muchas páginas a mostrar que la Ley de Amnistía vulnera principalmente el principio de igualdad y no discriminación (art. 14 CE) y el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE). Eso, como el propio Auto admite de pasada, es evidente y ocurre con cualquier amnistía, igual que ocurre con cualquier indulto o medida de gracia en general. El tribunal, por cierto, asume de forma filosóficamente errónea que las amnistías transicionales no son medidas de gracia, que sólo lo son aquellas que, como la portuguesa, se declaran en períodos de continuidad de régimen político. Y es sobre esa distinción arbitraria que intenta convencernos de que las segundas deben pasar un filtro de constitucionalidad superior.
Lo importante ahora es que, por definición, toda amnistía supone una excepción a los principios de igualdad, de seguridad jurídica y estado de derecho. También lo es que, como indica el Supremo de manera acertada, ello no excluye que los tribunales, en este caso el Constitucional, deban realizar un juicio de compatibilidad de la amnistía con el conjunto de valores y principios constitucionales. De poco sirve aquí reiterar que la Ley de Amnistía viola la igualdad y la seguridad jurídica, pues eso, como ya he dicho, está claro. El juicio es más complejo y debe transcurrir por otros caminos. Y el Auto llega aquí a identificar las que a mi juicio son las dos dudas más importantes que penden sobre la legitimidad política de la Ley de Amnistía. Lo que hace, en realidad, es hacerse eco de las preocupaciones expresadas, entre otros, por el gran Manuel Atienza, citado en el Auto. A saber: primero, que la ley de amnistía no contó con suficiente consenso político en España, como sería deseable para cualquier amnistía; y, segundo, que la mayoría de los amnistiados, no es que no expresaran arrepentimiento, cosa que no es exigible, sino que han manifestado de forma reiterada su voluntad de repetir las mismas acciones (por más que cualquier observador de la política catalana sabe perfectamente que dichas manifestaciones son únicamente proclamas de “cara a su galería” carentes de todo viso de realidad).
Concuerdo con Atienza y con el Supremo en este punto, aunque me temo que con un matiz importante (y, de hecho, crucial). Los dos puntos mencionados en el párrafo anterior son muy problemáticos. No se puede minusvalorar la importancia política de una amnistía de este tipo, que ha supuesto una de las leyes más importantes dictadas por las Cortes en los casi 50 años que llevamos de democracia. Hubiera sido deseable que hubiera contado con un consenso político mayor. Y es además lamentable que la motivación principal para dictarla no haya sido otra que la facilitación de la investidura de Pedro Sánchez (aunque esto, que todo el mundo sabe, y que yo puedo afirmar en tanto que ciudadano, no debería haberlo manifestado el Supremo en el Auto, como efectivamente hace). También es un problema serio que muchos de los independentistas que gustosos reclaman acogerse a la ley de amnistía sigan reiterando públicamente, sean sinceros o no, que volverían a cometer los mismos actos. En mi opinión, ambos hechos han restado legitimidad política a la ley, y la convierten en criticable.
Pero debemos atender a dos consideraciones adicionales. La primera y más importante es que, contrariamente a lo que suponen Atienza y el Supremo, el consenso político y la voluntad de no repetir los actos no constituyen precondiciones de la constitucionalidad de la ley, sino, en todo caso, y como ya he dicho, de su legitimidad política. Y no le compete al Tribunal Constitucional, y mucho menos al Supremo, pronunciarse sobre la legitimidad política de las leyes. Baste un pequeño ejemplo. Una ley tan importante para todo sistema democrático como es la ley electoral, también sería deseable que fuera aprobada por amplio consenso político. Si en cambio lo fuera por una mayoría limitada, y aún más si lo fuera por razones políticamente espurias como la de facilitar una investidura, su legitimidad democrática se vería ciertamente lesionada. Pero eso es algo que debe ser enjuiciado y eventualmente sancionado por los ciudadanos en las urnas, y no le compete a ningún tribunal pronunciarse sobre ello. La segunda consideración es que la legitimidad política de una ley es una cuestión de grado. Que la Ley de Amnistía tenga problemas de legitimidad política no significa que sea absolutamente ilegítima. Que el apoyo político con el que contó no sea tan amplio como sería deseable no implica que no tuviera una mayoría parlamentaria a su favor. Que una parte de los amnistiados parezca que no han comprendido el verdadero significado de una amnistía no implica que la propia amnistía sea directa y completamente objetable.
En definitiva, seamos cuidadosos a la hora de separar los debates. Discutamos, los juristas, sobre la constitucionalidad de la Ley de Amnistía con argumentos estrictamente jurídicos. Sobre este primer debate, el Supremo pasa definitivamente el testigo al Constitucional en esta nueva entrega del sainete de los vengadores. Sería deseable que el Constitucional no cayera en las trampas “antigolpistas” que le traslada el Supremo. Y discutamos, los ciudadanos, sobre la legitimidad política de dicha ley con argumentos estrictamente políticos. Y votemos en las siguientes elecciones en consecuencia.