Nuestro Tribunal Supremo está jugando con fuego (una vez más). Con los dos disparatados Autos firmados este lunes, el del juez instructor Llarena en relación al caso de Puidgemont, Comín, Puig y Rovira, y el de la sala encabezada por el juez Marchena sobre el caso de Junqueras, Romeva, Turull y Bassa, en los que rechaza aplicar la Ley de Amnistía aprobada por las Cortes, ha cruzado líneas rojas que en democracia deberían ser infranqueables para los jueces y que, de no corregirse, nos llevan a todos hacia una auténtica tiranía judicial.
Ya lo decía Thomas Jefferson, uno de los padres del primer sistema democrático constitucional del mundo: si no sometemos a los jueces a estrictas reglas a la hora de interpretar las leyes, cualquier sistema constitucional terminará por convertirse en una tiranía de dichos jueces, puesto que las leyes, incluso la constitución misma, acaban siendo “un objeto de cera que los jueces pueden moldear y acabar dándole la forma que ellos quieran”.
Uno de los principios más fundamentales en todo Estado democrático y de derecho es el de la separación de poderes. Según dicho principio, como es sabido, la legislación debe correr exclusivamente a cargo del Parlamento, que es el único órgano con legitimidad democrática para hacerlo, y los jueces deben limitarse a aplicarla. Por supuesto que en su mano está la interpretación de dicha ley, una tarea creativa que no puede ser nunca mecanicista, pero que los jueces deben conducir bajo ciertas reglas estrictas, que les obliguen a respetar de forma absolutamente escrupulosa la ley que emana del Parlamento. Cuando ese respeto está ausente, ya sabemos lo que pasa. Que los jueces, bajo criterios supuestamente técnicos, entran a dirimir cuestiones de naturaleza política, para las que ni están preparados ni poseen legitimidad alguna.
Esto es lo que ha ocurrido con las dos decisiones del Tribunal Supremo arriba mencionadas, en particular la firmada por los magistrados Marchena, Martínez, Berdugo, Del Moral y Palomo, y con voto particular de la magistrada Ferrer. En estos autos, dicho claramente, se retuerce o tergiversa la ley de amnistía con tal de que no resulte aplicable a los siete líderes independentistas, y se hace en clara vulneración de los principios constitucionales que gobiernan la interpretación judicial en sede penal. Veamos con cierto detalle el por qué, y me centraré para hacerlo en el auto de la sala encabezada por el juez Marchena.
Me limitaré a formular cuatro puntos de análisis sobre los aspectos que me parecen más importantes. En primer lugar, el Auto realiza una interpretación contra legem y contra reo de la Ley de Amnistía, algo que la Constitución (artículo 25) y el Código Penal (artículos 10 y 12) prohíben de manera clara. Los principios penales de legalidad, tipicidad y taxatividad obligan a los jueces a interpretar las leyes de la forma más fiel posible al texto, es decir, de la forma más literal posible. Aunque el Supremo diga, en el Fundamento de Derecho 2º del auto en cuestión, que los jueces no pueden limitarse a “hablar por boca de la ley”, como reclamaba Montesquieu, ni a formular “una interpretación microliteral de la norma y que abdica de toda labor integradora que adapte el enunciado legal a los demás criterios de interpretación que proclama el art. 3 del Código Civil”, eso es precisamente lo que tiene que hacer. La Constitución les obliga a interpretar las normas penales de manera fiel a la letra de las mismas. Las interpretaciones extensivas sobre la base de los demás criterios interpretativos sólo están permitidas cuando resultan en favor del reo, cosa que no ocurre en este caso. De modo que el Supremo ha optado por una interpretación que va contra el tenor literal de la ley y lo hace en perjuicio de los procesados.
En segundo lugar, el objeto de disputa central en la argumentación de este Auto es la interpretación del artículo 1.1.b) de la Ley de Amnistía que establece con total claridad que el delito de malversación queda amnistiado cuando entra en el contexto de aplicación de la misma “siempre que no haya existido propósito de enriquecimiento”, matizado por el artículo 1.4 cuando dice que “propósito de enriquecimiento” debe interpretarse como “propósito de obtener un beneficio personal de carácter patrimonial”. Estos artículos son de una claridad prístina. Podrían surgir dudas, por supuesto, sobre si, como cuestión de hecho, alguien se ha beneficiado patrimonialmente de una acción, si, por ejemplo, se le han ingresado unos miles de euros en alguna cuenta. Pero no son las cuestiones de hecho las que guían el razonamiento del tribunal. Lo que hace el Supremo es atacar la propia interpretación literal de la Ley. También es pertinente la interpretación del artículo 2.e), que excluye de la amnistía “los actos tipificados como delitos que afectaran a los intereses financieros de la Unión Europea”, y aquí el razonamiento se vuelve más enrevesado aún. Veamos cómo se desarrolla.
La interpretación contra legem y la consiguiente denegación de aplicación de la ley de amnistía a las cuatro personas indicadas se intenta justificar sobre la base de tres argumentos:
1) El primero, ya mencionado, es que el tribunal puede fundar su interpretación de la ley no sólo en la voluntad del legislador sino en los demás criterios interpretativos recogidos por el Código Civil (antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que la ley debe ser aplicada). Pero esto es absurdo, pues, como ya he dicho, estos criterios interpretativos sólo son de aplicación cuando la ley ofrece dudas en su sentido literal. Mientras que, como indica la magistrada Ferrer en el voto particular, este no es el caso de los preceptos citados de la ley de amnistía.
2) El segundo argumento va al núcleo duro del problema. Se intenta argumentar que, aunque estrictamente hablando Junqueras, Romeva, Turull y Bassa no se enriquecieron, sí obtuvieron un beneficio personal de carácter patrimonial, y esto por dos motivos, a cuál más disparatado. Primero porque al cometer el delito de malversación incurrieron en responsabilidad contable que generaba un crédito a favor de la administración menoscabada, deuda que no han pagado. ¡Esto tiene su guasa! Para empezar, porque el propio Tribunal Supremo no les condenó en su momento a responder con su patrimonio por el delito de malversación y por esa supuesta responsabilidad contable. Y, además, porque el supuesto “beneficio personal” se obtendría en todo caso gracias a la amnistía, no por la realización de la malversación misma, que es lo que exige la Ley de Amnistía.
El segundo motivo alegado es aún peor, si cabe. Se dice que ellos, como independentistas que eran, tendrían que haber contribuido al proceso independentista con su patrimonio personal para hacer posible la organización del referéndum, pero que al cometer el delito de malversación de fondos públicos destinando dichos fondos a tal organización, se ahorraron ese dinero. Pero, ¿cómo puede ser ese un factor de “beneficio personal de carácter patrimonial”? ¿Es que acaso se hizo una distribución de gastos a escote entre los partidarios de la independencia dividiendo sus respectivas obligaciones financieras en cómodas cuotas mensuales, cuotas que los procesados saldaron con los fondos públicos malversados? Y ¿cómo saben los magistrados del Supremo que en realidad los procesados no contribuyeron con su patrimonio personal a la causa del procés y la organización del referéndum?
Para entendernos. Esto sería como decir que el delito de estafa, que requiere “ánimo de lucro”, resulta aplicable también a alguien que engaña a otro para que done dinero a una ONG de la que éste no es ni siquiera miembro, y decir que así el “estafador” se ha ahorrado hacer él su propia donación. No digo que ese engaño no fuera reprobable por otras razones. Pero para que constituya un delito de estafa debe probarse el ánimo de lucro por parte del estafador. Y éste no estaría presente.
En definitiva, lo que hace el Supremo es interpretar “beneficio personal de carácter patrimonial”, y en consecuencia el “enriquecimiento personal”, de forma extensiva y contraria a la literalidad de la ley y al sentido común, y lo hace con el único objetivo de no aplicar la Ley de Amnistía a los previamente condenados. Es un acto de rebeldía institucional contra una ley democrática, y en ese sentido, si no se corrige, un acto de tiranía judicial.
3) El tercer argumento asusta por su ligereza. Sostiene que al cometer la malversación los condenados intentaban una secesión de Cataluña que, en caso de producirse, habría provocado un menoscabo en las arcas de España y la consiguiente aminoración de la aportación de ésta a la UE, de manera que se habría producido un daño a “los intereses financieros de la UE”.
El razonamiento es penalmente inaceptable, pues depende de una cadena causal tan larga como incierta sobre la base de una serie de presuposiciones para las que no hay ninguna base. De una malversación de fondos para organizar un referéndum no se sigue causalmente perjuicio financiero alguno a la UE. Podría ocurrir, es cierto, que se encadenaran ciertas decisiones tomadas por diversas instituciones, tanto españolas como europeas, que resultaran en cierto perjuicio financiero. Pero podría también ocurrir lo contrario. En todo caso el Tribunal no alcanza a probar todo lo que es necesario probar para dar dicha cadena causal por válida.
Mi tercer comentario es, en mi opinión, el más importante y grave de todos, porque no sólo supone un perjuicio para los procesados, sino directamente para todos los españoles.
El Auto está plagado de consideraciones abiertamente políticas sobre la Ley de Amnistía y se emplea un tono despreciativo y burlón con el legislador, especialmente en los Fundamentos de Derecho 1º y 2º.
Por ejemplo, cuando acusa al legislador de no manejar bien las categorías conceptuales propias de la dogmática penal. Esto podría ser, de hecho, cierto. ¿Pero cuántas veces los profesores de derecho penal, autores de dichas categorías conceptuales, han señalado precisamente lo mismo respecto al uso que realizan los tribunales, incluida esta misma sala del Supremo? Y, lo más importante, los profesores de derecho tenemos no sólo el derecho, sino la obligación de efectuar este tipo de críticas –tanto al legislador como al poder judicial–, mientras que los jueces tienen una responsabilidad institucional y un deber de respeto hacia el legislador que les obliga a abstenerse de este tipo de comentarios.
O cuando critica “la precipitación” con la que se aprobó la ley. O cuando defiende celosamente su principio de exclusividad jurisdiccional, que nadie discute, siempre, claro está, que el Supremo no se atreva a su vez a inmiscuirse, como sí hace en el Auto, en el principio de exclusividad legislativa del Parlamento. O como cuando se permite opinar sobre si el preámbulo de la Ley de Amnistía es excesivamente largo, cosa que, de nuevo, es probablemente cierta, pero no le toca al tribunal opinar sobre ello, como no le tocaría al legislador opinar sobre si las sentencias judiciales son excesivamente largas.
O como cuando acusa al legislador de ignorar partes de resoluciones de la Comisión de Venecia o de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa. Cosa que, en primer lugar, no es nada claro que haya sido así. Segundo, el Tribunal Supremo ha sido campeón en el deporte de ignorar resoluciones de este tipo. Y, tercero, como el propio tribunal reconoce, dichas resoluciones no generan efectos jurídicos directamente vinculantes en nuestro país.
Es totalmente inadmisible que un tribunal emplee ese tono para referirse al legislador democrático. Y más aún que lo haga el Supremo, que debe ser supremo guardián de la separación de poderes. Que los magistrados firmantes del Auto se permitan ese tono nos dice mucho de la arrogancia institucional del Tribunal, una arrogancia que, de nuevo, es antesala de la tiranía de los jueces hacia la que nos acercamos.
Y un cuarto y último comentario. El Tribunal Supremo opta por no presentar una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, ni una cuestión prejudicial ante la Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Lo segundo está bien argumentado en el Auto, aunque no era obvio que tuviera que ser así. Dado que la Ley de Amnistía directamente remite a la legalidad de la Unión como uno de los límites al ámbito de aplicación de la ley, bien podría haber sido el caso que el Supremo quisiera consultar con el TJUE alguno de sus creativos movimientos interpretativos antes de realizarlos. Pero que no haya elevado una cuestión de inconstitucionalidad ante del TC me resulta incomprensible.
El Supremo se permite expresar con total claridad y en diversos pasajes sus dudas sobre la constitucionalidad de la ley. Es legítimo que las tenga. Pero si este es el caso debería haber hecho como sí ha hecho el juez Llarena en su propio Auto instructor, dar a las partes el derecho a expresar sus opiniones sobre la conveniencia de elevar dicha cuestión de inconstitucionalidad, como paso previo a realizarlo. Que el razonamiento del Auto de Marchena excluya la aplicación de la ley a los cuatro procesados no es motivo para no elevar dicha cuestión. Es más, siendo rigurosos e institucionalmente responsables, debería haberlo hecho antes de pronunciarse sobre la cuestión de fondo. Nos encontramos ante un Tribunal que expresa dudas sobre la constitucionalidad de una de las leyes políticamente más importantes que se hayan aprobado nunca en la democracia española. Pues lo que debería hacer es consultar al órgano jurídicamente competente para esclarecer dichas dudas, el Constitucional. Pero, claro, de haberlo hecho así tal vez no habría podido pronunciarse directamente sobre la (no) aplicación de la ley de amnistía a Junqueras, Romeva, Turull y Bassa, ni haberse permitido despreciar al legislador, ni todos los demás despropósitos del Auto.
Que la justicia está politizada es una obviedad, aquí y desafortunadamente en cualquier otra democracia del mundo. Es por ello, para que los jueces no hagan con la ley lo que quieran, para no caer en una tiranía judicial, que es sumamente importante que se observen las estrictas reglas que gobiernan la tarea de los jueces y en particular su actividad interpretativa. Y esto es lo que no ha ocurrido, de momento, en este caso.