El derecho penal tiene una serie de principios intangibles que no pueden ser ignorados ni sorteados, sin grave quebranto del principio de legalidad y seguridad jurídica que constituyen la médula del Estado de derecho. El principio de legalidad que se contiene en todos los tratados internacionales que proclaman la primacía de los derechos humanos, exige y así se recoge en el artículo 1 de nuestro Código Penal, que no será castigada ninguna acción u omisión que no esté prevista como delito por ley anterior a su perpetración. Como es lógico, un código penal puede experimentar modificaciones a lo largo de su vigencia, teniendo en cuenta que su función es dar una respuesta sancionadora a conductas y acontecimientos que se instalan, en un momento determinado en la realidad social y política de un país. Por razones de política criminal y con el propósito de adecuar nuestro Código Penal a los convenios internacionales y a las tendencias del derecho comparado, el legislador ha llegado a la conclusión de unificar las conductas atentatorias contra la libertad sexual bajo la única denominación de agresiones sexuales. Consecuentemente hay que ampliar la horquilla punitiva de que disponen los jueces, rebajando las penas mínimas.
La Constitución establece en el artículo 9.3, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales como garantía de la seguridad jurídica. En pura lógica, las disposiciones sancionadoras que favorezcan al reo tendrán efecto retroactivo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la ley más favorable será oído el reo. Así lo establece taxativamente el artículo 2.2 del Código Penal.
Este principio general del derecho penal no establece una regla o guía para decidir si una determinada norma, aplicada a un caso concreto, es o no más favorable al reo. Para llegar a una conclusión, todas las normas incorporadas al Código Penal deben ser interpretadas con arreglo a las disposiciones transitorias que específicamente establecen este cuerpo legal para determinar cuál es la ley penal más favorable.
Al margen de la valoración de las bondades o de los defectos jurídicos que pueda merecer la ley integral de la libertad sexual, las pautas para determinar, según los casos, cual es la ley más favorable, las marcan inexorablemente las disposiciones transitorias, primera, segunda y quinta del Código Penal. No me parece correcta la posición que han adoptado algunos tribunales para determinar cuál es la norma más favorable, alegando que la ley no contiene una específica disposición transitoria, por lo que se puede corregir la condena mediante una simple y mecánica operación matemática.
En consecuencia ha establecido, en determinados casos, una rebaja de las penas mínimas, retocando a la baja las penas máximas, que se ven superadas en algunos casos e incluyendo conductas que no estaban previstas en los delitos contra la libertad sexual. La disminución del tiempo de condena era algo lógico y previsible pero solo para casos muy específicos y no con carácter general, como han hecho los tribunales que han acudido al principio que proclama la aplicación de la ley más benigna, sin tener en cuenta las reglas que se deben seguir para llegar a la conclusión de cuál de las normas en conflicto es la que más favorece al reo.
La tesis de que las leyes que modifican el Código Penal deben contener unas disposiciones transitorias específicas no tiene sustento en ningún principio general del derecho ni en ninguna norma jurídica que avale expresamente esta pretensión. El Código Penal de 1995, todavía vigente, ha sufrido tan numerosas modificaciones en la parte especial, que tipifica los delitos y las penas, que hacen difícilmente reconocible la versión original.
Teniendo en cuenta las numerosas leyes que lo han modificado, se puede observar que muchas de ellas no tienen disposiciones transitorias y no por ello han tenido dificultad alguna en su aplicación. La ley de 11/1999 de 30 de abril, firmada por José María Aznar, cambia la rúbrica del título octavo, dedicado a estos delitos, denominándolos Delitos contra la libertad e indemnidad sexual. Distinguía entre abusos y agresiones sexuales y carecía de disposiciones transitorias. El legislador consciente de las variaciones advierte textualmente que: “En estos supuestos se han procurado conjugar las necesidades de la prevención general y especial con el irrenunciable principio de proporcionalidad de las penas en el contexto general de todas las infracciones tipificadas en el nuevo título”. Llama poderosamente la atención el hecho de que ningún tribunal hubiera puesto objeciones o incluso reproches al legislador por esta carencia.
Los jueces actuales deben adoptar la misma postura que en aquellos tiempos y acudir a las reglas que establecen las disposiciones transitorias del Código Penal. Los que imputan al legislador un defecto de técnica en la redacción de la ley esgrimen como argumento las modificaciones del Código Penal realizadas en los años 2010 y 2015 que contienen, a mayor abundamiento, disposiciones transitorias específicas. Una lectura sosegada de su contenido nos lleva a la conclusión de que eran innecesarias. La del año 2010 reconoce la vigencia de las reglas generales del Código Penal y copia sus disposiciones transitorias genéricas. Se puede comprobar que su disposición transitoria segunda que se refiere a la revisión de sentencias es una reproducción de las disposiciones transitorias quinta y sexta del Código Penal, luego era innecesaria su reiteración.
La modificación del año 2015, introduce también una disposición transitoria para la revisión de las sentencias que se ajusta estrictamente a lo previsto en las disposiciones transitorias quinta y sexta del Código Penal poniendo en evidencia, una vez más, que la norma era perfectamente prescindible teniendo en cuenta que su contenido se iba a incorporar a un cuerpo legal íntegro que ya tiene previstas sus específicas reglas para determinar cuál es la ley penal más favorable.
Lo que ha habido es una falta de capacidad de comunicación del Gobierno sobre los efectos previsibles de la ley. Cualquiera es capaz de comprender, sin necesidad de haber estudiado en Friburgo, Cambridge o en cualquier universidad española que inevitablemente una rebaja de las penas lleva aparejada, como si se tratase de una ley de la física, la rebaja de las penas.
Las estadísticas de las penas rebajadas se deben, en gran parte, a la interpretación de algunos jueces sobre las consecuencias de la inexistencia de una disposición transitoria específica. Según los datos más fiables de que disponemos, se ha producido una rebaja de penas en un 35% de los casos y se han mantenido las condenas en un 65%. Las excarcelaciones, por muy diversas razones, en estos momentos no pasan de la veintena.
Existen mecanismos legales de obligada aplicación o cumplimiento que hubieran motivado una sustancial disminución de las resoluciones judiciales que acuerdan la rebaja de las penas. Basta con aplicar el texto claro y explícito de la disposición transitoria quinta. Impide la rebaja de la pena si la pena impuesta con arreglo a la legislación anterior es posible imponerla también con arreglo a la presente. Este principio inderogable lo recuerda el fiscal general del Estado en su decreto a las fiscalías para unificar los criterios. Pero, al parecer, algunos jueces lo ignoran quizá porque piensan que están por encima de la ley.
El debate ha desbordado los cauces de un conflicto jurídico y se ha convertido en un tema de gran impacto en la política nacional. Solo hay que seguir la atención que le dedican al tema la totalidad de los medios de comunicación, escritos y audiovisuales. A nadie puede extrañar que si alguna vez Vox se decide a poner en marcha la moción de censura va a ser uno de los temas estrella.
Algunos políticos y juristas estiman que nos encontramos ante una deficiente técnica legislativa. Propugnan su modificación sin explicarnos en qué van a consistir esas mejoras. Nos deben una explicación. ¿Es imprescindible la existencia de una disposición transitoria específica? Que lo digan. ¿La solución pasa por el aumento de las penas? Para este último viaje no se necesitan alforjas.
Es indudable que el ambiente político está convulsionado y afecta incluso a la estabilidad del Gobierno de coalición. Me atrevo a recomendar al sector socialista del Gobierno que, como dijo San Ignacio de Loyola, “en tiempos de tribulación no conviene hacer mudanza”. No es bueno legislar en tiempos revueltos. Tienen en sus manos los argumentos suficientes para explicar lo sucedido. Pasadas las turbulencias yo confío en la capacidad de raciocinio e inteligencia de los ciudadanos para comprender los beneficios de una ley integral de protección de la libertad sexual.