A partir del momento en que la ministra Elma Saiz sugirió la posibilidad de una nueva regulación de la Incapacidad Temporal con formas flexibles de incorporación parcial y progresiva a la actividad laboral se han configurado dos marcos del debate, absolutamente contrapuestos.
Mientras desde diferentes ámbitos de la salud se han desplegado argumentos sólidos en favor de esta posibilidad para supuestos de incapacidades largas –en casos, entre otros, de dolencias músculo esqueléticas, oncológicas o mentales–, la patronal CEOE ha estado presta en fijar su marco mental preferido, el de la reducción de lo que califica como “absentismo desbordado”
Que existan estos dos enfoques, en las antípodas uno de otro, no es una anécdota. Responde al conflicto que se produce cada día en los centros de trabajo entre el derecho a la salud de las personas trabajadores y los intereses económicos de las empresas. Especialmente aquellas que aún no han entendido que la protección de la salud, además de ser un derecho, es la mejor estrategia empresarial.
No hace falta ser un gran conocedor del mundo del trabajo para saber que se trata de un conflicto que no se da en condiciones de igualdad y mucho menos de libertad.
En términos jurídicos, la salud es un derecho con una mayor protección constitucional que la libertad de empresa, pero las leyes no se aplican en el vacío científico sino en entornos sociales. En el caso de la legislación laboral, en entornos donde la libertad es muchas veces formal y la igualdad real no existe. Para algunos los derechos fundamentales deben quedarse en la puerta de los centros de trabajo; en su interior solo existe la libertad de empresa sin límite alguno.
¿Significa ello que no deba hacerse nada? Por supuesto que no, todo lo que pueda ayudar a mejorar la salud de las personas trabajadoras debe ser reflexionado. Pero sin hacerse trampas al solitario.
Las dificultades y riesgos que plantea la nueva regulación que se sugiere son reales, no inventados por recalcitrantes anti reformistas. El primer obstáculo nace de una contradicción difícil de superar. Todos los argumentos favorables parten de la premisa de que cada persona y proceso incapacitante son un mundo propio y diferenciado. Y así es.
Por eso, dicen, se propone la regulación de la flexibilidad, pero parece obviarse que las leyes por definición son normas de aplicación general que suelen tener muchas dificultades para adaptarse a necesidades individuales y entornos diferenciados, por muy bien que se diseñen. Cuadrar ese círculo no es fácil y en condiciones de desigualdad como las que se dan en las empresas puede abrir una inmensa grieta en los derechos a la salud de las personas trabajadoras
Permítanme hacer de abogado del diablo. De entrada, voy a descartar como argumento de oposición a esta medida un supuesto extremo, pero desgraciadamente no improbable ni infrecuente. La posibilidad de que esta regulación sea una nueva brecha para el fraude. Que se esté en IT parcial cobrando solo una parte de la prestación y trabajando toda la jornada. Llámenme desconfiado, pero cosas así se producen cada día en las empresas. También entre los autónomos.
Es cierto que el riesgo de fraude no puede ser un argumento para rechazar una nueva regulación. Si así fuera, el legislativo y el ejecutivo estarían en paro estructural. Los riesgos de uso fraudulento de las leyes existen siempre y la obligación del legislador es minimizarlos. Este no puede ser un argumento insalvable, pero no puede ser ignorado ingenuamente.
Algo ayudaría a evitar el fraude un mayor control de los horarios de trabajo, pero les recuerdo que, ante la evidencia de que muchas empresas burlan la actual legislación, la CEOE se niega a establecer nuevos mecanismos de control horario. Lo de la transparencia está muy bien, pero solo para los otros.
Entrando en el terreno de una hipotética regulación, aparecen obstáculos difíciles de sortear. Se dice que la decisión va a depender de la persona trabajadora, pero insisto que esa libertad en muchos entornos laborales es más teórica que real. Baste recordar que el Derecho del Trabajo nace de la constatación de que en las relaciones de trabajo la igualdad y libertad real no existen.
Como respuesta a los posibles abusos empresariales de la IT parcial se afirma que esta situación siempre estaría bajo la decisión y supervisión de los facultativos del Sistema Nacional de Salud. No faltaría más, se trata de la salud.
¿Siempre? ¿También en el caso de accidentes laborales o enfermedades profesionales en el que el facultativo es el de las Mutuas? Permítanme que recuerde que este es uno de los ámbitos en que los intereses económicos de las empresas más suelen prevalecer sobre la salud de las personas trabajadoras. La incapacidad temporal flexible y parcial desequilibraría aún más esta relación conflictiva en detrimento del derecho a la salud.
¿Qué hacemos en estos supuestos? ¿Establecemos más controles que difícilmente van a poder evitar abusos? ¿O excluimos los supuestos de accidente de trabajo o enfermedad profesional de la IT parcial? No creo que esa diferenciación soportara un control de constitucionalidad.
Otro obstáculo de la vida misma. La Incapacidad parcial debería ser reversible. Pero a continuación surge otra pregunta ¿Quién tiene derecho a solicitar la reversión de la IT parcial y su vuelta a la IT plena?
¿En caso de discrepancia que opinión prevalece? ¿La del facultativo, la del trabajador, la de la empresa? La respuesta no es nada sencilla, especialmente en casos de trastornos mentales.
¿Pueden sortearse todas estas dificultades regulatorias para encajar una legislación general con una casuística tan diversa? En teoría eso siempre es posible, en la práctica lo intuyo mucho más difícil.
Podría ayudar que en la misma norma se reforzara la declaración automática de nulidad radical objetiva, con readmisión obligatoria, para todo despido que se produzca en situación de IT de cualquier tipo. Pero me temo que esa contrapartida en forma de garantía no discriminatoria no sería muy bien recibida por la patronal.
En resumen, en el más idílico de los escenarios, se podría encajar todas estas dificultades y contradicciones. Lo que no se puede conseguir es hacer compatible la mirada sanitaria de una IT parcial y flexible como mecanismo de mejora de la salud con la mirada patronal de convertirlo en instrumento de control del absentismo.
Tengo la impresión de que la rápida reacción favorable de la CEOE a esta propuesta como mecanismo anti absentista ha enterrado cualquier posibilidad de que avance.
Como quiera que la necesidad de una reincorporación progresiva al trabajo en determinados casos existe y es real, aunque sea para un número pequeño de supuestos, creo que lo mejor que se puede hacer es buscar otras alternativas.
La de la Incapacidad temporal parcial y flexible está muerta desde el minuto uno, cuando la patronal la enmarcó rápidamente en su cruzada contra lo que ellos consideran absentismo desbordado. Lo mejor que puede hacer la ministra es correr un tupido velo y dejar que otros temas ocupen la agenda política. No está el horizonte de la estabilidad parlamentaria para desatar más tempestades.