Alquiler de mujeres y derechos humanos

En realidad, podría haber reproducido en su integridad mi artículo publicado en este mismo medio hace exactamente un año, el 10 de abril de 2022. Desgraciada e increíblemente, nada o prácticamente nada ha cambiado desde entonces en esta materia, salvo algún detalle menor que no evitará la ignominia. El “detalle” al que me refiero es la modificación de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo por la Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, cuyo artículo 32 se refiere a la “prevención de la gestación por subrogación o sustitución”, tras calificarla como “forma de violencia reproductiva”, reiterando que es un contrato nulo de pleno derecho y que, a través de campañas institucionales, se promoverá la información acerca de la ilegalidad de estas conductas, se produzcan con o sin precio, refiriéndose su artículo 33 a la prohibición de la promoción comercial de la gestación por sustitución.

¡Y esto es todo, amigas! Nada más se ha hecho al respecto, nada se ha avanzado para evitar que sigan vulnerándose los derechos fundamentales de la madre gestante y del niño reconocidos en la Constitución y en los convenios internacionales sobre derechos humanos. Nada se ha hecho para impedir actuaciones contrarias a la dignidad humana de la mujer ni el evidente daño al interés superior del menor y una inaceptable explotación de la mujer cuyo cuerpo y cuyas funciones reproductivas se utilizan como una materia prima con fines financieros o de otro tipo, en particular en el caso de las mujeres vulnerables en los países en desarrollo —ningunas de estas son son mis palabras, sino las de la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2022—.

Podemos abrir y cerrar este debate cuantas veces queramos; podemos escandalizarnos ante determinados concretos acontecimientos; podemos intentar justificar y relativizar ciertas decisiones… Pero, en todo caso, debemos recordar que no es un debate que pueda partir de la nada, sino que hay ya muchos elementos a tener en cuenta e incorporar al mismo. Ciertamente, no podemos obviar lo que organismos como la ONU y otros de similar relevancia y solvencia han venido expresando al respecto.

Punto de partida ha de ser, ineludiblemente, la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas —vigente en España desde 1991—, cuyo artículo 35 obliga a los Estados Partes a tomar “todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma”. Lo que se complementa en el protocolo facultativo de dicha Convención relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, aprobado en la Asamblea General de las Naciones Unidas de 25 de mayo de 2000, cuyo artículo 1 prevé que “los Estados Partes prohibirán la venta de niños...” y cuyo artículo 2 define la venta de niños como “todo acto o transacción en virtud del cual un niño es transferido por una persona o grupo de personas a otra a cambio de remuneración o de cualquier otra retribución”.

A este respecto, la relatora especial sobre la venta y la explotación sexual de niños emitió, tras un buen número de reuniones previas con personas expertas, un exhaustivo informe ante la Asamblea General de la ONU el 15 de enero de 2018 en el que señala que su análisis sobre la venta de niños “es aplicable a la gestación por sustitución de ámbito internacional y nacional, la gestación tradicional y gestación por sustitución de carácter comercial o altruista”. Se hace eco dicho informe de las urgentes preocupaciones en este terreno, la incapacidad de adoptar posiciones comunes —como en el seno del Consejo de Europa—, la existencia de prácticas abusivas y la realidad de que en muchas ocasiones “la regulación de la gestación por sustitución está pensada para garantizar el cumplimiento de los contratos, la entrega de los niños a los aspirantes a progenitor, mantener los beneficios de la industria y rechazar intencionadamente la mayor parte de las protecciones de las que son merecedores los niños o las madres de alquiler” —y sí, permítanme, pero este informe se refiere siempre a “las madres de alquiler”, sin paliativos—.

Y razona también dicho informe que “la gestación por sustitución de carácter comercial que se practica actualmente constituye venta de niños conforme a la definición prevista en el derecho internacional de los derechos humanos”, sin perjuicio de que no sea así si se regula a la luz de dicha normativa. Y, en relación con la gestación por sustitución de carácter “verdaderamente altruista”, la entiende como “acto gratuito, a menudo entre familiares o amigos que tenían una relación previa”, y reseñando también que la calificación de “altruistas” de determinados contratos de sistemas de gestación subrogada no eluden automáticamente el alcance del protocolo reseñado.

No olvida este Informe la cuestión de la “venta de niños y el reconocimiento de los casos de gestación por sustitución en el extranjero”, refiriéndose a la “situación en que sus nacionales eluden la legislación interna practicando la gestación por sustitución en el extranjero antes de tratar de traerse al niño a su país de origen”, supuestos en los que los Estados implicados deben, naturalmente, “velar por que no se produzca apatridia”.

Pero, sobre todo, este informe contiene unas conclusiones muy relevantes y que deben ser útiles para una hipotética futura regulación de esta gestación por sustitución —o alquiler de vientres o de mujeres—. Así, admite incluso la vía comercial siempre que se conceda a la madre de alquiler la condición de madre en el momento del parto sin tener ninguna obligación contractual o jurídica sobre el traslado físico o jurídico del niño, pudiendo optar por conservar la patria potestad aunque deba compartirla con la persona o personas aspirantes a progenitoras. Para proteger a los niños también contempla que en todas las decisiones en materia de patria potestad y responsabilidad parental un tribunal o autoridad competente efectúe un examen apropiado y no discriminatorio de la idoneidad de las personas aspirantes a progenitoras, antes o después del parto. Condiciones, todas ellas, de imposible o, al menos, difícil cumplimiento so pena de vaciar de contenido esta práctica —ojalá así fuera—, pues no olvidemos cómo se está produciendo y qué contratos se están celebrando.

Termina el informe recordando algo elemental: que el derecho internacional no prevé un “derecho a tener un hijo” y que la normativa que se elabore lo sea con base en los derechos humanos.

Tenemos también otras importantes reflexiones en el marco nacional, como el Informe del Comité de Bioética de España sobre los aspectos éticos y jurídicos de la maternidad subrogada de 8 de mayo de 2017, en el que se plantean dos principales problemas jurídicos. Uno, el de que, pese a que esta práctica es contraria a la ley nacional, muchas personas españolas consiguen ser padres o madres en países donde es legal, recordando que hay otros ámbitos en los que los hechos son perseguibles incluso penalmente aunque se realicen en el extranjero, como la compra de órganos. El segundo gran problema es el de responder a si, pese a reconocer la ilegalidad del proceso, se debe reconocer a los padres y madres comitentes la filiación legal del nacido por encargo o si no sería más coherente negarla para desincentivar esta práctica.

Y la respuesta del Comité de Bioética es en los siguientes términos: que todo contrato de gestación por sustitución, sea lucrativo o altruista, entraña una explotación de la mujer y un daño a los intereses superiores del menor; que ha de darse verdadera eficacia legal a la nulidad de esos contratos; que es necesario a nivel internacional un marco común regulatorio que prohíba la celebración de contratos de gestación, en garantía de la dignidad de la mujer y del niño.

En definitiva, entiendo que tenemos ya muchos mimbres —los que acabo de plasmar y muchos más, desde luego— para poder afrontar un debate inaplazable, pero sereno y sosegado, en aras de una regulación verdaderamente garantista de la dignidad de mujeres y niños y elusiva de esta violencia. Lo demás, solo son cantos de sirena e intentos de marear la perdiz, aún más, si cabe.

Mi citado artículo de hace un año terminaba así: “El Tribunal Supremo hace lo que le corresponde: resuelve un caso y dicta su doctrina. Ahora queda la pelota —la dignidad de mujeres y menores, quiero decir— en manos de quienes tienen la competencia para seguir dictando normas que impidan que esta aberración continúe, esto es, en manos del Gobierno y el Parlamento, así como de la propia Fiscalía para perseguir estos hechos. Espero ansiosa su actuación, que no puede esperar un solo día más, pues la ignominia ya dura demasiado”.

Hoy no puedo darle otro final. ¡Y bien que lo lamento!