La conveniente reforma del 'solo sí es sí'

Semanas atrás me pronuncié en estas páginas sobre el defecto principal de la ley del 'solo sí es sí', la Ley Orgánica 10/2022, que es la ausencia de una disposición transitoria al modo de la que contiene la LO 10/1995, que es la que alumbró el nuevo Código Penal. Cláusula que la Fiscalía General del Estado, de modo discutible, quiere hacer valer con carácter general para la reciente ley. No discuto que una interpretación pudiera ser así hasta cierto punto y bajo ciertas condiciones. Los tribunales crearon de la nada el delito continuado hasta su positivación en 1983 o, precisamente, con el nuevo Código Penal, crearon mixturas penales inexistentes, pues no eran ni las penas del Código derogado ni las del nuevo. La creación jurisprudencial tiene sus peligros, y desplazar indebidamente el poder legislativo de su sede parlamentaria al foro es uno de ellos. Este es lugar de aplicación no de creación de las normas. 

A expensas de conocer, como consecuencia de la sentencia del Tribunal Supremo en el caso Arandina -del que por ahora solo tenemos una nota de prensa-, qué perspectiva del tema se tiene en la Plaza de la Villa de París, sería bueno que, plegando velas y dejando para mejor ocasión declaraciones grandilocuentes, a la mayor urgencia se abordara una ley de reforma de la ley del 'solo sí es sí'. No será estético, pero la legislación no se dicta para ingresar en los museos de Bellas Artes, sino para facilitar la vida a los ciudadanos. En materia penal, ello se concreta en un castigo proporcionado y garantista con la máxima protección que estos parámetros permiten de las víctimas. 

De esta suerte, se propone una reforma de urgencia a raíz de un par de ejemplos prácticos que expongo más abajo. No resolverá el tema de la retroactividad, ya irreversible desde el mismo día de la promulgación de la LO 10/2022 según y lo que vayan estableciendo los tribunales caso a caso, pero evitaría en el futuro dislates aún más graves de los que comentaba en mi referido artículo.

Téngase en cuenta en primer término que las regulaciones, la actual y la derogada, no responden ni a la misma literalidad ni a los mimos parámetros político-criminales. La ley del 'solo sí es sí' centra el punto de gravedad de los delitos contra la libertad sexual en el consentimiento, pasando a un segundo término los medios y formas comisivos. Esta es la nueva arquitectura penal. En efecto, lo que hace criminal un comportamiento de injerencia sexual en la esfera de otra persona es que se lleva a cabo sin que se haya prestado su consentimiento inequívoco a la misma. Así, de entrada, las situaciones en las que una persona está privada de otorgar su consentimiento integran un primer grupo de supuestos, a los que se añaden, en igualdad de condiciones punitivas, aquellos supuestos en que el aparente consentimiento no es más que eso, aparente, pues este se obtiene con malas artes: violencia, intimidación o abuso de superioridad o de vulnerabilidad (art. 178 del Código penal). En un tercer término, aparecen los medios comisivos, es decir, la modalidad del ataque contra la libertad sexual, desde contactos no deseados a actos sexuales completos con penetración corpórea o introducción de instrumentos o dispositivos no humanos. Esta construcción hace que los antiguos delitos sexuales no sean idénticos en su totalidad a los actuales, integrando los anteriores una especie de estos. Vienen a ser círculos concéntricos: todos los delitos anteriores son delito hoy, pero no todos los delitos de hoy hubieran sido delito ayer. 

Ello ha generado alguna excarcelación en los delitos de menor gravedad -en este terreno, para la víctima la gravedad nunca es menor-, al entender los jueces, de forma en ocasiones erróneamente mecanicista, que la pena en su día impuesta, ajustada ahora a la nueva legalidad, está ya cumplida y, en relación a esa infracción, procede la puesta en libertad definitiva o condicional. En la vertiente superior de las penas, la pequeña atenuación que pueda producirse causa mucha menos alarma social, puesto que las penas, muy graves, se ven reducidas todo lo más en unos pocos meses.

Lo llamativo, lo que causa irritación y es caldo de cultivo de la demagogia de los enemigos -que los hay y son poderosos- de la libertad sexual de las mujeres, estriba en que las penas actuales por las agresiones menos graves, las que no constituye violación en sentido estricto, son excesivamente leves. En efecto, la pena prevista para todas la violaciones (art. 179 CP), con penetración va ahora de cuatro a doce años, inusitada horquilla de arbitrio judicial. En cambio, toda otra agresión sexual (art. 178 CP) se verá castigada con pena de uno a cuatro años.

Las agresiones sexuales actuales y las violaciones pueden tener menos pena que en el derecho anterior. Antes, la violación se castigaba con una pena estándar (la de seis a doce años -art. 179 CP antiguo-) y los atentado sexuales con violencia o intimidación, con pena de uno a cinco años -art. 178 CP antiguo-. Esta distinción se recupera solo en el caso de las versiones agravadas del nuevo art. 180 CP. Ello deparará graves desajustes en la práctica. Por ejemplo, una violación intentada, es decir, no consumada, tendrá forzosamente una pena de dos a cuatro años, cuando antes hubiera sido de tres a seis años. La pena sería similar a la de la agresión sin penetración. Con las agravaciones del art. 180 CP puede acontecer algún desajuste penológico y político-criminal aún más grave. Así, una agresión grupal no penetrativa cabría castigarse con una pena inferior a una violación en grado de tentativa, pues no es necesario que el castigo de la primera acción supere más de los dos años. Por otro lado, las agravaciones previstas de vulnerabilidad de la víctima, ya sea por su estado físico o mental o la administración de sustancias invalidantes de la voluntad, serán difícilmente apreciables cuando la conceptuación básica del consentimiento del art. 178 CP hace referencia al prevalimiento de la superioridad del autor o la vulnerabilidad de la víctima o aprovechamiento de la privación de sentido (art. 180. 1. 3ª. o 7ª. CP) 

La reforma de la reforma, en fin, que ponga fin a estas rebajas penales sin mayor racionalidad,  es algo que se impone como una política criminal digna de tal nombre. Así se asegurará para el futuro una más adecuada protección de las víctimas de estos odiosos delitos.

Todo ello en el bien entendido, recuérdese, de que no podrá tener efectos retroactivos ni deshará, por tanto, un entuerto que la ley ha creado y que no parece factible que, con carácter general, sea enmendado judicialmente. Pues no es esta la función de jueces y magistrados, más allá de interpretaciones conformes a la dignidad de las personas tal como impone una interpretación conforme a la Constitución que tanto se pasa por alto.