Como todas las leyes, también la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, que no es un ejemplo de la mejor técnica legislativa, tiene unas previsiones normativas de futuro y, en tanto que ley, en parte, penal genera efectos retroactivos, si estos son positivos, para los condenados por infracciones previas.
No son infrecuentes las resistencias judiciales a las innovaciones legislativas impulsadas por un discutible activismo judicial. Recordemos ahora solo tres diversas: la resistencia y críticas feroces a la Ley del Jurado; la resistencia, llegando incluso al TC, con el baremo de la Ley del Seguro; y el epítome: la impugnación de la Ley Integral de Violencia de Género. Esta llegó a sufrir hasta 94 cuestiones de inconstitucionalidad, con la consiguiente angustia en las mujeres victimizadas, que se dilató al paralizarse los procesos respectivos. Debiendo saber esto, llaman la atención tres aspectos de la nueva ley.
En primer lugar, aunque aquí no relevante, pero sí pro futuro, la carencia del debido soporte económico a todas las medidas que plantea la nueva regulación protectora de la libertad sexual. Sin apoyo financiero estaremos ante un episodio más -y gratuito- de Derecho simbólico. En segundo término, y más relevante en los aspectos penales que estos días ocupan, con razón, a la opinión pública, no parece haberse contado ni con un mapa criminológico ni penológico de la delincuencia sexual en España. Quien haya legislado, desde el Ministerio hasta el último voto senatorial, pasando por todas la instancias informantes, no ha advertido esta ausencia. O lo que es lo mismo, se legisla a ojo de buen cubero, prescindiendo de una base político-criminal digna de tal nombre. Ello desprecia la política criminal como política pública, una política pública de primer orden.
Ligado a ello, un mero repaso a los antecedentes judiciales de los últimos 20 años -si no lo hace un Ministerio cuando va a legislar, ¿quién lo va a hacer?- habría demostrado dos cosas: una, que los jueces, por regla general, se decantan por los tramos inferiores de las penas a imponer, en especial cuando no hay atenuantes ni agravantes; en efecto, las penas posibles, en su máximo volumen, son infrecuentes. En segundo lugar, que los delitos sexuales generan en no pocas ocasiones agrupación de delitos, ya sea porque un mismo sujeto es hallado autor del mismo en varias ocasiones sobre una misma o diversas víctimas o porque varios sujetos se conciertan -caso de las manadas varias- para cometerlos. En estos dos supuestos la condena se produce por un haz de infracciones en relación concursal (grupo de infracciones que se castigan con un límite legal para evitar exacerbaciones), que, en no pocos casos, conduce a unos máximos legales en cuanto a la pena.
La nueva ley, pese al cambio esencial del sí es sí, resulta en algunos aspectos más benigna que la anterior: rebaja los topes penales mínimos y, por tanto, amplia el margen para el arbitrio judicial. En la actualidad, desaparecida la distinción entre abuso y agresión sexuales, la pena básica al delito contra la libertad sexual es de cuatro a doce años de prisión (art. 179 CP). Se ha huido, con acierto, del punitivismo. Sin embargo, el legislador -en sentido amplio, es decir, los cientos de personas que han intervenido en su elaboración- ha pasado por alto este extremo: el límite inferior de las penas, el que suelen imponer los tribunales, es el que estos tomarán del nuevo Derecho a la hora de revisar las condenas. Por ello, los beneficios retroactivos para los condenados son ya irrevocables: anularlos supondría retroactividad constitucionalmente prohibida.
En fin, en un tercer lugar, y, seguramente en la práctica, lo más relevante, a esta Ley de Garantía Integral de la Libertad Sexual le falta una disposición ad hoc transitoria al estilo, por ejemplo, de las disposiciones transitorias cuarta y quinta a la LO 10/1995, la Ley del Código Penal de la democracia. Estas disposiciones transitorias tienen la virtud de establecer las guías con las que se han de revisar la sentencias firmes. Ahora, sin ellas, hasta las sentencias firmes y agotadas -de cuasi nulo efecto práctico- podrían ser revisadas. En todo caso, no queda excluida, por tanto, la revisión, contra lo que es habitual, de las sentencias suspendidas. De todos modos, para la revisión habría de aplicarse la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. Y, en todo caso, en las penas privativas de libertad no se consideraría más favorable la nueva normativa cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias fuera también imponible con arreglo al nuevo Código. Es decir, no se revisarían aquellas condenas que pudieran ser impuestas dentro de márgenes punitivos idénticos. Nada de eso se ha previsto, reitero, por atolondramiento o desconocimiento de las reglas de transitoriedad normativa. Por tanto, las revisiones de pena podrían producirse sin límite.
No puede ofrecerse una previsión general, pues cada caso es diferente. En el de La Manada, por ejemplo, cuatro de los cinco violadores cumplen, por acumulación de condenas -las de Pamplona y Pozoblanco- el máximo castigo legal: veinte años. En cambio, un quinto elemento del grupo intentará que se le rabaje su condena de quince a catorce años. Veremos.
Las reducciones de mínimos penales altos, por lo que parece, irán de uno a dos años. En condenas, por lo general largas, supone un alivio menor para el condenado, pero, en ningún caso, implica una desprotección de las víctimas. Las demás penas, como el alejamiento o las medidas de reparación o prevención, siguen incólumes. La cuestión resulta más peliaguda con los límites mínimos de las penas ya impuestas. Si se trataba de un solo delito, especialmente de los anteriores abusos, y la pena impuesta fuera en grado mínimo, ahora podría suponer una revisión que, con lo ya cumplido, comportara un adelanto de la salida de presidio. Hecho que realmente, sin explicación alguna -solo bronca-, produce realmente aun más alarma. Salida avanzada que, seguramente, bien dispuesta una cláusula de transitoriedad, no tendría por qué haberse producido. Aquí los jueces están obligados a respetar la ley más beneficiosa y, si la pena decretada lo había sido en su grado mínimo, ahora el condenado ha de recibir igual tratamiento con la referida consecuencia indeseada de libertades más tempranas. En su reiteradamente citado, por tirios y troyanos, informe, el CGPJ, de 25-2-2021, no advirtió ni de los problemas que generaría la rebaja de los topes mínimos ni la ausencia de una disposición transitoria especifica en materia de revisión de penas. Demostró una erudición de Derecho comparado encomiable, pero una carencia de apego a la práctica sorprendente. En todo caso, está de más, ahora, la pelea de gallos a la que estamos asistiendo, donde los poderes del Estado parecen haber entrado en una taberna de mala nota cual gañanes patibularios, desprendidos de todos su oropeles.
Por ello, en los próximos días y meses conoceremos, tanto en la revisión de sentencias ya firmes como en la resolución de recursos, cambios en las penalidades. No en todos los casos, pero sí en algunos y en algún caso socialmente llamativo. Serán por imperio de la ley, una ley muy deficiente, pero ley.
En todo caso, lo que no resulta admisible serán casos, como el ventilado en apenas 10 folios por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en la que se deja sin efectos las penas impuestas por, se dice, destipificación de los abusos del ahora inexistente art. 182. 1 CP y, en consecuencia, adquiere la libertad el profesor de inglés que abusó de cuatro menores de 18 años a la fecha de los hechos. A reservas del recurso de Fiscalía, hay que afirmar, que, si bien es cierto que el artículo ha desaparecido, no ha desaparecido la criminalidad de la conducta en sí. Ha desaparecido un tipo especial, pero el genérico, en el que cabe inscribir esos comportamientos, sigue vigente, ahora, bajo el nuevo art. 178. 2 CP. En efecto, tratándose de un profesor, el abuso de superioridad parece claro, superioridad que en la sentencia, ahora prácticamente vaciada de contenido, era punto capital de la condena.
La resolución de la Audiencia de Madrid es un puro dislate y, antes de llegar -en ocasiones inevitable, justo es reconocerlo, al disparate y al caos jurídico- el buen aplicador del Derecho, mediante las interpretaciones sistemáticas y teleológicas que le impone su oficio, debe hallar una solución razonable, sin mengua de derechos para la partes. En todo caso, se impone a los jueces -y hay que reclamárselo por ser esencia de su función jurisdiccional- aplicar la norma dentro de los límites posibles, en beneficio de la víctima y de la sociedad, con pleno respeto de los derechos del condenado, que no puede ver nunca empeorada su suerte. No vayamos a echar por tierra los valores indiscutibles que la norma ha venido a plasmar para la protección cabal de la libertad sexual, especialmente de las mujeres, centrando su punto de gravedad en el consentimiento positivo.