“La mayoría de los magistrados no tenemos claro un criterio sobre este asunto y vamos a aprovechar el Puente para estudiárnoslo”. La frase es de uno de los 31 integrantes de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, convocados este lunes a un Pleno insólito en el que se juegan mucho la banca, que podría tener que afrontar gastos de hasta 16.500 millones de euros en el peor escenario diseñado por la agencia Moody’s, y el propio alto tribunal, que se arriesga a sufrir un daño irreparable en su credibilidad por el sentido de la resolución y la más que cuestionable gestión de la crisis que han hecho su presidente, Carlos Lesmes, y el responsable de lo Contencioso-Administrativo, Luis Díez-Picazo.
La decisión de que el Pleno revise el cambio de criterio que obliga a los bancos a pagar el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados en beneficio de los clientes que solicitan una hipoteca, por la “enorme repercusión económica y social” que tiene este asunto, abre en canal la Sala Tercera y deja la resolución que adoptaron los magistrados especializados en materia tributaria en manos de otros que, en su día a día, se dedican a analizar conflictos medioambientales, urbanísticos o de competencia en el mercado. Muchos de ellos nombrados por Lesmes.
La batalla que se juega el lunes es de lealtades y también ideológica. De un lado, los próximos al presidente del Supremo y al propio Díez-Picazo, que entre 2011 y 2017 compatibilizó su puesto en la Sala Tercera con labores de profesor en Cunef, la universidad privada creada y patrocinada por la Asociación Española de Banca (AEB). Enfrente, los miembros del tribunal que dictaron la sentencia, presidido por un magistrado asociado a la progresista Juezas y Jueces para la Democracia, Nicolás Maurandi, con ponencia de otro integrante de este colectivo, Jesús Cudero, y con el único voto particular de Dimitry Berberoff, director del Gabinete Técnico de Lesmes hasta su toma de posesión el 24 de julio pasado.
Que todos los magistrados de una Sala se pronuncien sobre un asunto trascendente no es extraño y, de hecho, es lo habitual cuando dos tribunales de esa misma Sala resuelven un conflicto similar de forma contradictoria. Pero en este caso, no hay resoluciones opuestas porque el tribunal que cambió las reglas de juego, la Sección Segunda de la Sala Tercera, aplicó su nueva doctrina en tres sentencias que, de forma unívoca, quitan la razón al Estado y a la Comunidad de Madrid y se la dan a la Empresa Municipal de la Vivienda de Rivas, municipio gobernado por IU.
Díez-Picazo, que llegó a calificar de “radical” el “giro jurisprudencial” aplicado por sus compañeros, convocó el Pleno agarrándose al artículo 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), que establece que “podrán ser llamados, para formar Sala, todos los magistrados que la componen” cuando “el presidente, o la mayoría de aquéllos, lo estime necesario para la administración de Justicia”. Que la necesidad, en este caso, dependa de la “enorme repercusión económica y social” del asunto no deja en buena posición al Supremo y será el argumento que defenderán este lunes al menos tres magistrados de la Sala para pedir la nulidad del propio Pleno. Es el primer escollo que tendrá que superar Díez-Picazo, al que Lesmes aupó al frente de la Sala en detrimento del respetado magistrado conservador José Manuel Sieira, que aspiraba a repetir mandato.
Si como es de prever, el trámite de la petición de nulidad se liquida por la vía rápida, los togados entrarán de lleno en el dilema: o validan la doctrina y mantienen que el sujeto pasivo del impuesto de las hipotecas, el que lo paga, es el banco; o la tumban, y se vuelve a la situación anterior para que sean los consumidores los que tengan que rascarse el bolsillo. La segunda opción es muy arriesgada porque, además del infinito daño reputacional que sufriría el Supremo, al que se presentaría como una institución sometida al poder de la banca por la actuación de uno de sus profesores, se daría la absurda circunstancia de que el Pleno, que tiene que analizar otros tres recursos de Rivas idénticos a los ya resueltos, fallaría en sentido contrario al dictado este mes de octubre.
Tomemos el primer camino. Si la Sala decide validar que sean los bancos los que paguen el impuesto, doctrina que en todo caso contradice la de la Sala Civil (que se pronunció por última vez a favor de las entidades financieras el 15 de marzo pasado), los magistrados entrarán en el asunto mollar, que es fijar la retroactividad con la que se aplica la medida y de qué manera colisiona con las leyes tributarias autonómicas y la normativa europea de protección a los hipotecados.
Y ahí, según fuentes del Supremo, caben tres opciones. La primera es la retroactividad total, que sería desastrosa para la banca. Según Moody’s, el coste del pago del impuesto entre 2004 y 2018 se elevaría a 16.500 millones de euros. La retroactividad media, segunda alternativa, situaría el plazo para recuperar lo 0agado de más en los cuatro ejercicios fiscales no prescritos (entre 2014 y 2018) y supondría una factura, según la agencia, de 2.300 millones de euros que abriría un litigio entre la banca y la Administración tributaria.
La irretroactividad, que establecería que los bancos comenzarían a abonar el tributo de aquí en adelante, tendría un coste asumible para el Supremo y muy ventajoso para las entidades financieras porque contemplaría un gasto de 640 millones de euros al año que fácilmente podrían repercutir al prestatario imponiendo, por ejemplo, una comisión de apertura de la hipoteca. Al final seguirían pagando los ciudadanos, los millones de ciudadanos que hoy se sienten desprotegidos por haber pagado un impuesto que nunca debieron pagar.