Una parte importante de la historia de la humanidad tiene a que ver con la manera en la que se resuelven los conflictos entre acreedores y deudores insolventes y con la protección otorgada a estos últimos. En la antigüedad, los acreedores podían esclavizar a los deudores que no devolvían todas sus deudas, así como a sus familiares. La abolición, por parte de Solón, de la esclavitud del deudor en la Atenas del año 594 antes de Cristo está considerada como un hito fundamental en el origen de la democracia. Tanto el Deuteronomio como el Levítico exigían la cancelación de todas las deudas de los deudores en dificultad en los años sabáticos, es decir cada 7 años, aunque, para ser sincero, el grado de cumplimiento de estos preceptos fue escaso. En el Renacimiento italiano, probablemente la época de un mayor esplendor artístico, social y económico, también existía la posibilidad de la liberación de las cargas de los deudores insolventes. En el siglo XIX existían todavía las llamadas cárceles para deudores en las que los deudores insolventes estaban obligados a trabajar para satisfacer sus deudas. En el Reino Unido estas cárceles de deudores fueron abolidas en el 1869.
A día de hoy, siguen existiendo diferencias notables en el nivel de protección que los deudores insolventes tienen en distintos países.
En EE UU el deudor individual tiene acceso a dos mecanismos de resolución de su insolvencia. El primero pasa por liquidar los activos del deudor, con la excepción de algunos bienes inembargables, y repartir la recaudación entre los acreedores. Aunque la cantidad recaudada sea insuficiente, automáticamente se cancelan todas las deudas pendientes. Los bienes inembargables dependen de los estados y consultar la lista de exenciones es tan entretenido como instructivo. Entre los bienes inembargables de varios estados se encuentran la vivienda habitual (en algunos casos incluso sin limite de valor), pistolas, recortadas, caballos, pollos o biblias. El propósito del segundo mecanismo es en cambio el de proteger los activos del deudor insolvente y esto se obtiene a cambio del cumplimiento de un de un plan de pago ajustado a la capacidad del deudor de generar ingresos. El plan, que normalmente es insuficiente para pagar todas las deudas pendientes, tiene que ser ratificado por un juez y no necesita recabar la aprobación de los acreedores.
En los últimos años muchos países han introducido reformas que han aumentado notablemente la protección de los deudores insolventes.
En 1999, en Alemania entró en vigor una nueva ley concursal que introdujo la posibilidad para el deudor individual de obtener una descarga total de las deudas residuales después del cumplimiento de un plan de pagos durante un periodo de 7 años. Tan solo dos años más tarde, en 2001, la duración del periodo fue reducida a 6 años. Una reforma de 2014 ha ampliado la protección del deudor al introducir la posibilidad de conseguir la liberación del total de las deudas si el deudor repaga el 35% de las deudas pendientes en un periodo de 3 años.
En 2003, Francia ha ampliado la protección del deudor insolvente. Con la nueva normativa, el deudor insolvente de buena fe puede presentar una solicitud a una comisión administrativa de sobreendeudamiento. Si considera que la incapacidad del deudor a hacer frente a sus deudas es permanente, la comisión puede proponer a un juez una liberación total de las deudas, lo cual ocurre normalmente después de un año y tras haber liquidado los activos del deudor y haber repartido los ingresos derivados entre los acreedores. Por tanto, lo que queda por pagar se perdona.
La situación legislativa española actual es parecida a la de Alemania de antes del 1999. Si se exceptúan unas descargas para supuestos extremadamente restrictivos, previstos por la Ley de Emprendedores de 2013, la legislación española no prevé liberación de las deudas residuales de los deudores individuales. Incluso una vez liquidados sus bienes y una vez terminado el concurso, el deudor sigue respondiendo de las deudas residuales con sus ingresos y patrimonio futuros. El acreedor tiene por lo tanto la potestad que las deudas del deudor le acompañen hasta su tumba. Podemos decir que en España no existe una segunda oportunidad para los que no pueden pagar.
La crisis económica, con el estallido de la burbuja inmobiliaria, ha hecho más patente las consecuencias negativas de un sistema tan poco generoso con los deudores insolventes. Muchos analistas, entre ellos algunos muy destacados como el Fondo Monetario Internacional y la Comisión Europea, han hecho hincapié en la necesidad de una reforma de la legislación concursal para permitir una segunda oportunidad tanto para los emprendedores como para los consumidores.
Introducir una reforma que permita la liberación de las deudas residuales y con ello una segunda oportunidad, no solo permitiría reequilibrar la balanza de la equidad a favor del deudor insolvente pero de buena fe, sino que también permitiría un mejor funcionamiento de nuestra economía y nuestra sociedad.
La legislación actual desincentiva de forma indefinida al deudor concursado a generar ingresos legales pues estos irían directos a pagar sus deudas pendientes. Les condena de por vida a la economía sumergida. Una segunda oportunidad para estos les permitirá volver a la economía regular eliminando, por tanto, unos perjuicios para el deudor que no se iban a convertir en beneficios directos para sus acreedores.
Una mayor protección al deudor concursado también tendría efectos positivos sobre el número y la calidad de nuevas empresas que se crean en España. Primero, incentivaría a los acreedores financieros a evaluar realmente los proyectos de los emprendedores, financiando aquellos con mayor expectativa de éxito, en lugar de fijarse únicamente en las garantías reales o personales que pueda aportar el emprendedor, como ahora sucede. Segundo, permitiría la reincorporación a la actividad económica de los deudores concursados que en algunos casos sabrán incluso aprender de sus experiencias fallidas a la hora de iniciar nuevos proyectos. Por último, no nos podemos olvidar que también permitiría recuperar los ingresos fiscales que se pierden a causa de los desincentivos a la generación de ingresos y los incentivos a ocultarlos que los deudores insolventes tienen en la actualidad.
La diversidad existente en las legislaciones concursales de otros países sugiere que es importante realizar un debate sobre qué mecanismos se adaptarían mejor a la economía y la sociedad española. Pero seguir la recomendación del FMI y la CE y poner a España en un nivel de protección de los deudores insolventes comparable a la de la practica totalidad de los países desarrollados parece irrenunciable. La cuestión no es si se debe hacer: tan solo cómo hacerlo. Y cuanto antes, mejor.