En 2012, como una nueva herramienta de gestión de la crisis de la Eurozona, el Banco Central Europeo (BCE) anunció la compra de obligaciones de los Estados Miembros en los mercados secundarios de deuda (las Outright Monetary Transactions, OMT). Aunque las implicaciones de esta decisión pertenecen fundamentalmente al ámbito de la economía política, un nuevo episodio de política judicial se ha abierto con la decisión, evidenciando la compleja relación entre tribunales de la Unión Europea. En Alemania, la constitucionalidad de las OMT fue cuestionada ante el Tribunal Constitucional Federal (TCFA), que envió al Tribunal de Justicia de la Unión (TJUE) una solicitud para que este evaluara su compatibilidad con el derecho europeo. Para ello el tribunal germano hizo uso, por primera vez, del mecanismo de cuestión prejudicial establecido en los tratados de la Unión. En su respuesta, el TJUE sostuvo la conformidad con el derecho europeo de las medidas adoptadas por el BCE, devolviendo la pelota al tejado de Karlsruhe, que con esta información deberá adoptar una decisión sobre el fondo del asunto. Muchos en Europea se preguntan cuál será la decisión final del constitucional alemán, conocido por su actitud crítica, en ocasiones desafiante, respecto al derecho de la Unión y, sobre todo, a las interpretaciones del mismo proporcionadas por el TJUE.
¿Diálogo judicial o pulso judicial?: las relaciones entre Karlsruhe y Luxemburgo
Para entender las sutilezas políticas y jurídicas que rodean a la cuestión prejudicial sobre las OMT, hay que entender la historia de las relaciones, siempre tensas, entre el TJUE y el TCFA. Antes de la creación del derecho europeo, las altas jurisdicciones nacionales, especialmente los tribunales constitucionales, solían tener la última palabra sobre la interpretación de la validez de toda norma jurídica. La creación y expansión del derecho europeo puso un límite claro a este poder. El TJUE, interpretando generosamente los tratados de la Unión, insistió en la primacía del derecho europeo sobre el derecho nacional, incluido el derecho constitucional de los Estados Miembros. La Constitución nacional ya no era siempre la norma suprema y, consecuentemente, los tribunales constitucionales nacionales dejaron de tener siempre la última palabra.
Pese a que las judicaturas nacionales fueron aceptando poco a poco la doctrina judicial que les llegaba de Europa, pronto un número de altos tribunales comenzó a dar indicios de rebelión, siendo el TCFA el líder de la revuelta. Desde la década de 1980, Europa ha asistido un complejo pulso judicial. En sentencias como Solange, Maastricht o Lisboa, desafiando al TJUE, el tribunal constitucional alemán afirmó que, pese a que el principio de primacía del derecho europeo debía ser aceptado como norma general, en determinados casos eran justificables excepciones a su aplicación preferente. Por ejemplo, para proteger los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución alemana, las competencias estatales o la identidad constitucional. Con ello, dos altos tribunales europeos, el TJUE y el TCFA, mostraban visiones distintas sobre la relación entre el ordenamiento jurídico nacional y europeo, reclamando ambos la última palabra sobre su interpretación y aplicación.
Sin embargo, la rebelión del TCFA ha solo sido una rebelión parcial. Pese a sus amenazas, el tribunal germano nunca ha hecho uso de su proclamada capacidad para no aplicar el derecho europeo. De hecho, cuando el TCFA ha tenido que evaluar la constitucionalidad de una pieza importante de derecho europeo ha evitado costes políticos, declarando sistemáticamente su validez. Parece que, hasta ahora, Karlsruhe se ha conformado con ladrar mucho y morder poco.
La cuestión sobre las Outright Monetary Transactions (OMT)
La cuestión prejudicial del TCFA al TJUE ha sido el último episodio de este pulso judicial. Parte de la tensión entre ambos tribunales se debía, además de lo dicho anteriormente, al hecho de que el TCFA nunca había hecho uso del mecanismo de cuestión prejudicial, a través del cual los tribunales nacionales pueden preguntar al tribunal europeo sobre cómo debe interpretarse una pieza de derecho la Unión. En el caso del TFCA, la ausencia de cuestiones prejudiciales había sido interpretada como un indicio de una cierta insumisión, pese al énfasis en la colaboración con el que Karlsruhe adornaba sus sentencias. El caso sobre las OMT ha sido la primera ocasión en que una cuestión prejudicial ha sido planteada. ¿Por qué ahora?
Una hipótesis es que el planteamiento de la cuestión prejudicial ha ayudado al TCFA a evitar asumir todo el peso de la decisión de forma inmediata, a la espera de una mejor situación económica y política. Otra, que al recurrir al sistema de cuestiones preliminares se hacía más creíble el cuestionado compromiso del tribunal con el derecho europeo. En cualquier caso, lo cierto es que una vez planteada la cuestión prejudicial, el TJUE es libre de tomar la decisión que considere conveniente, guste o no al constitucional alemán. Sin embargo, aunque con la cuestión preliminar el TJUE adquiere un rol prominente, una vez resuelta la misma el caso regresa al TCFA, que deberá adoptar la decisión final, y que tiene por tanto el privilegio de hacer el último movimiento de la partida.
La respuesta del tribunal constitucional alemán: escenarios
En su cuestión al TJUE, el TFCA argumentó que los requisitos para aceptar la validez de las OMT debían ser interpretados con cierta dureza, a fin de que la acción del BCE respetase el marco constitucional alemán. Dichos requisitos fueron discutidos por el Abogado General del TJUE (AG). En su respuesta, el tribunal de la Unión ha optado por declarar la validez de las OMT en base a la idea de proporcionalidad sugerida por dicho Abogado General, exigiendo al BCE que con sus acciones no intervenga en la política económica de los Estados Miembros. Aunque estas condiciones son distintas a la idea de respeto a la identidad constitucional exigida por el TFCA, el TJUE atiende a las intenciones del tribunal germano de establecer límites al BCE. Ahora la pelota está en el tejado de Karlsruhe. Tres escenarios se abren en el horizonte judicial sobre el cumplimiento con la sentencia del TJUE, dependiendo de las preferencias e incentivos que atribuyamos al constitucional alemán.
En el primer escenario, el TCFA acepta de forma acrítica e incondicional la sentencia del TJUE, y declara las OMT constitucionales sin demasiados aspavientos. Sin duda, muchos actores en Europa estarían contentos con un resultado de este tipo. Sin embargo, a la vista de varias décadas de diálogo judicial entre el TCFA y el TJEU, todo parece indicar que Karlsruhe no venderá tan barato su asentimiento. Una decisión de este tipo supondría un radical cambio de rumbo en la actitud de los magistrados del tribunal alemán.
En un segundo escenario, el TCFA reaccionaría a la decisión del TJUE de una manera desafiante. Karlsruhe podría considerar que el TJEU ha ignorado o rebajado las condiciones que considera necesarias para considerar válidas las OMT. En tal caso, el tribunal alemán revisaría de forma muy crítica o no aplicaría la decisión del tribunal europeo, entendiendo que existe una contradicción con la Constitución alemana. En este escenario, después de mucho ladrar, el tribunal alemán al fin muerde, dando lugar al temido choque de tribunales en la Unión y, potencialmente, a un replanteamiento de los mecanismos de gobernanza económica por parte del BCE. En una versión alternativa a este secundo escenario, el TCFA podría declarar inconstitucionales las OMT, aunque por motivos distintos a los abordados por la sentencia del TJUE. En este último caso el conflicto judicial es menos abierto, pero las implicaciones para el desarrollo y estabilidad de la moneda europea y de los mercados, y para la política del gobierno alemán y europea, son prácticamente las mismas.
Frente a estos dos escenarios extremos existe una tercera posibilidad, altamente probable en vista de la trayectoria de Karlsruhe. Bajo este escenario el TCFA trataría de mantener la estabilidad política y económica de la zona euro al tiempo que protege su autoridad en el contexto del pulso judicial. Es decir, un comportamiento coherente con la estrategia seguida por el TFCA desde la década de 1980. El tribunal constitucional podría aceptar la decisión del TJUE y declarar la constitucionalidad de las OMT, satisfaciendo así a los principales actores políticos y evitando la confrontación abierta con el TJUE, pero haciendo dicha aceptación condicional a exigencias que fueran asumibles. Dicha decisión podría venir acompañada de una retórica dura, en la que se aceptasen los límites acordados por el TJUE a sugerencia del Abogado General, pero incorporando exigencias adicionales, como por ejemplo, otra vez, al respeto de la identidad constitucional alemana. De esta forma, el TCFA ofrecería una imagen de dureza en la negociación, de defensa de su constitución y de afirmación de su autoridad frente al TJUE, pero mostrándose al mismo tiempo “responsable” y evitando la creación de altos costes políticos.
Por lo tanto, varios cursos de acción se abren ante el tribunal germano. La elección entre uno u otro dependerá de los costes que el TCFA esté dispuesto a asumir. Mientras que el cumplimiento incondicional con la decisión del TJUE podría ocasionar cierta disidencia interna y una imagen de pérdida de poder, los costes de hacer caer la herramienta creada por el BCE podrían ser demasiado altos para el gobierno alemán, las instituciones europeas y los mercados como para ser obviados. Pero que nadie adelante acontecimientos. En política -judicial- no hay nada escrito.