El delito de odio es uno de los comodines más utilizados para judicializar el debate público. Desde su última modificación en el Código Penal en 2015, partidos políticos y asociaciones de todo tipo han llevado constantemente a sus rivales ante los tribunales acusados de este delito pensado para proteger a colectivos vulnerables de posibles incitaciones a la violencia. La última sentencia conocida sobre este asunto absuelve al cómico David Suárez por un chiste sexual sobre personas con síndrome de Down y evidencia que el protagonismo que este delito ha cobrado como arma arrojadiza partidista no se corresponde con su verdadero objetivo.
La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid rechaza la acusación de delito de odio de la Fiscalía en el caso del humorista y deja claro que la intolerancia, los mensajes ofensivos o desagradables, de mal gusto o incorrectos, no son un delito de odio. El delito de odio, recuerda esta sentencia que todavía se puede recurrir, “requiere algo más que un sentimiento de rechazo” y el odio es, ante todo un sentimiento. “El odio es un sentimiento y el Derecho Penal ni protege ni penaliza meros sentimientos. Y si odiar no es delito, algunos autores se preguntan por qué razón ha de serlo incitar al odio”, añade la sentencia a modo de interrogante.
Las magistradas son claras sobre la distinción que hay que hacer: “Hay que saber distinguir lo que es mal gusto de lo que es delito”, dicen. Y para encontrar un delito de odio en un mensaje, un discurso o incluso un chiste tiene que existir una “incitación al odio o a la violencia (...) la presencia de un riesgo real, aun en el marco del peligro potencial, para los bienes jurídicos protegidos”. En este caso el chiste de David Suárez recibe todo tipo de calificativos por parte de los jueces, pero no traspasa la frontera del derecho penal para ser considerado un delito contra las personas con síndrome de Down.
La propia sentencia cita jurisprudencia nacional e internacional para justificar la no intervención de los jueces en asuntos como éste. Desde la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que declaró que quemar una foto del rey está amparado por la libertad de expresión hasta la del Tribunal Constitucional que avaló la condena del líder abertzale Tasio Erkizia por loar a ETA pasando por varios autos y sentencias del Tribunal Supremo. Por ejemplo, cuando los jueces desestimaron en junio una querella de Vox contra la ministra Reyes Maroto por asociar al partido con el envío de navajas a líderes políticos en las elecciones madrileñas, o cuando rechazaron investigar a Albert Rivera por compartir una noticia sobre una investigación a unos profesores catalanes.
En esos casos los distintos tribunales dejaron claros los límites del delito de odio y similares. En 2018, por ejemplo, el Supremo confirmó una condena por delito de odio a un usuario de Twitter que celebraba y alentaba los asesinatos machistas en España. Esa sentencia recordó que el delito de odio se puede aplicar a un discurso, dijo, “que provoca, directa o indirectamente, sentimientos de odio, violencia, o de discriminación”. Un año antes el Supremo condenaba al cantante César Strawberry por enaltecimiento del terrorismo y humillación a las víctimas y dejaba esta reflexión: “Entre el odio que incita a la comisión de delitos, el odio que siembra la semilla del enfrentamiento y que erosiona los valores esenciales de la convivencia y el odio que se identifica con la animadversión o el resentimiento, existen matices que no pueden ser orillados por el juez penal”, concluyó esa sentencia posteriormente revocada por el Constitucional.
Dos años antes, en 2016, el Constitucional confirmó la condena del líder abertzale Tasio Erkizia por enaltecimiento del terrorismo etarra. Una sentencia que se tradujo en una condena para España en el tribunal de Estrasburgo y que llamaba a analizar cada caso con sus propias características. Y la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que avaló como libertad de expresión la quema de una foto del rey, según la Audiencia de Madrid, “pone de relieve que la frontera entre la libertad de expresión y el discurso del odio, no está claramente definida en nuestro país”.
En esa sentencia la magistrada Adela Asúa emitió un voto particular: “La crítica malsonante, las manifestaciones políticamente incorrectas, los gestos o actos desabridos, de mal gusto o de impactante exageración, no quedan expulsados del campo legítimo de la libertad de expresión”, dijo la entonces magistrada del tribunal de garantías. Todo esto, según evidencia la sentencia que ahora absuelve a David Suárez, pone de manifiesto que un discurso de odio no sólo tiene que ofender: también tiene que buscar la discriminación de un grupo o incluso la violencia contra el mismo, aunque no lo consiga.
El cómico es absuelto porque, aunque los jueces reconocen que su tuit “ha causado dolor, ha generado un daño gratuito” no consideran que el humor negro pueda ser considerado delito. “No nos encontramos ante una acción típica del artículo 510 CP, no es delito de odio, por lo que únicamente cabe el dictado de un pronunciamiento absolutorio”, dice la Audiencia Provincial de Madrid en una sentencia que todavía puede ser recurrida ante dos instancias más.
El protagonismo del delito de odio
Los argumentos expuestos de forma constante por los tribunales españoles sobre este asunto contrastan con el protagonismo que tiene el delito de odio en el debate público. En los últimos años, por ejemplo, la sala de lo penal del Tribunal Supremo ha tenido que examinar y archivar varias querellas presentadas por y contra políticos por declaraciones públicas. Por ejemplo, la que Vox presentó contra la ministra Ione Belarra por asegurar que eran “nazis a cara descubierta”. O la que presentó contra la ministra Maroto por el episodio de la navaja. O la presentada contra el dirigente de Vox, Javier Ortega Smith, por afirmar que las 'Trece Rosas' eran asesinas y torturadoras.
Hay decenas de ejemplos. El último, el protagonizado por el Govern catalán al anunciar una querella por, entre otros, un delito de odio contra Pablo Casado por afirmar que los niños que no hablan catalán no tienen permiso para ir al baño en las escuelas catalanas. El pasado febrero la Audiencia de Sevilla ratificó la absolución de las feministas que en 2014 participaron en la denominada procesión del “coño insumiso”, acusadas por Abogados Cristianos de un delito contra los sentimientos religiosos y otro más de odio.
Para la Audiencia de Madrid, el cartel racista de Vox sobre los menores extranjeros no era delito de odio: dos de esos tres magistrados fueron los que, tal y como explicó ayer elDiario.es, sí obligaron a llevar a juicio a David Suárez por su tuit después de un primer archivo del caso. El rapero Pablo Hasél ha sido absuelto recientemente de un delito de odio que se le atribuía contra el Real Betis Balompié tras desear que el avión del equipo se estrellase por su apoyo al jugador Roman Zozulya.
Acudir a la acusación de un delito de odio para zanjar una contienda ideológica, por tanto, es algo habitual pero que rara vez prospera en los tribunales. El Tribunal Supremo dejó claro en 2020 que para hablar de delito de odio tiene que existir un mensaje destinado directamente a discriminar a grupos. Lo dijo en la sentencia en la que confirmó la condena del cantante del grupo de música nazi 'Batallón de Castigo' por el carácter supremacista de sus letras y cánticos de sus conciertos.
Esa sentencia del Supremo analizó sus letras y mensajes y concluyó que existía un “potencial peligro que es inherente a su radicalidad se incrementa exponencialmente”. La difusión de estos mensajes, añadió la sala de lo penal del Supremo, “dado su sentido discriminatorio, en modo alguno pueden quedar amparados en el derecho a la libertad ideológica o de expresión, por cuanto que llevan ínsitas expresiones supremacistas de desprecio y/o de hostilidad contra individuos de determinados grupos, por el mero de formar parte de una colectividad que no se tolera”.
Críticas al delito de odio
Ahora la Audiencia Provincial de Madrid es clara al criticar incluso la base del delito de odio. “Si odiar no es delito, algunos autores se preguntas por qué razón ha de serlo incitar al odio”, explica la sentencia antes de añadir que la sentencia europea sobre la quema de banderas “pone de relieve que la frontera entre la libertad de expresión y el discurso del odio, no está claramente definida en nuestro país”. Y no es la única en reflejar, de alguna manera, esta crítica: la Fiscalía ya ha pedido una reforma de los preceptos legales que abordan la discriminación como delito o como agravante de otro delito.
La Memoria de la Fiscalía relativa a 2020 recuerda que lleva varios años pidiendo una reforma en este sentido. Por ejemplo, solicitó que se incluyan motivos como la aporofobia, el idioma, el aspecto físico o el antigitanismo en la agravante del artículo 22.4 del Código Penal. También, que se unifiquen los motivos discriminatorios que recogen los delitos de odio y esta agravante, separadas por casi 500 artículos en la Ley. También ha pedido varias veces la Fiscalía que las condenas por este tipo de delitos de odio sean más proporcionadas y que se potencien, por ejemplo, los trabajos para la comunidad frente a las penas de prisión.
Las cifras también suponen un punto de conflicto. Las estadísticas de condenas y condenados del Ministerio de Justicia, recogidas por el Consejo General del Poder Judicial, no recogen cuántas condenas hay al año por este tipo de delitos de odio. Tampoco los compendios de la Fiscalía. De hecho, es habitual que el Ministerio Público se queje en su Memoria anual de la falta de un registro de asuntos para poder saber cuántos procesos siguen por delitos de odio. Esta situación, que la Fiscalía define como “deficiente”, no permite un adecuado registro de los procedimientos.
Los datos del último año de las fiscalías territoriales evidencian una disminución de los delitos de odio, una cifra claramente afectada por la pandemia, pero buena parte de estos delitos se trasladaron a internet y las redes sociales. La Fiscalía General recibió en 2020 un total de 34 denuncias por posibles delitos de odio y archivó 15 de ellos por falta de relevancia penal. En total, las fiscalías generales mantuvieron abiertas 139 asuntos relacionados con delitos de odio por los 261 abiertos en distintos juzgados. A nivel de juicios y sentencias, la Fiscalía presentó escritos de calificación en 67 juicios y fueron dictadas 41 resoluciones. La estadística no refleja si fueron sentencias condenatorias o absolutorias.