El Tribunal Supremo considera que la situación de custodia compartida entre los padres en caso de separación es la “mejor solución” para el menor, para lo cual sigue la doctrina ya establecida por el Constitucional, que eliminó recientemente la obligación del informe favorable del fiscal.
En una reciente sentencia la Sala Primera del Supremo ha fijado doctrina sobre los presupuestos que han de concurrir y valorarse para que pueda adoptarse, en interés del menor, el régimen de guarda y custodia compartida, criterios que incluyen aspectos como la manifestación favorable por parte del menor, pero también apunta que, caso de darse estos presupuestos, esta es la solución más deseable.
En su fallo, el Supremo recuerda que una reciente sentencia del Tribunal Constitucional, de octubre de 2012, impuso que la adopción del régimen de guarda y custodia compartida ya no dependa del informe favorable del Fiscal -cuando no hay acuerdo al respecto de los padres- sino, únicamente, de la valoración que le merezca al Juez la adecuación de dicha medida.
El criterio del juez debe ser el interés del menor, pero los jueces de la Sala Civil del Supremo señalan además que el punto de partida para la decisión de cada juez debe ser que la guarda y custodia compartida no sea excepcional sino la regla general siempre que no resulte perjudicial para el menor.
“El mantenimiento de la potestad conjunta resulta sin duda la mejor solución para el menor en cuanto le permite seguir relacionándose establemente con ambos padres”, apunta el Supremo.
La sentencia, de la que ha sido ponente el magistrado Seijas Quintana, estudia un recurso contra otra de la Audiencia Provincial de Alicante, que denegó el régimen de guarda compartida porque consideró que el régimen de guarda y custodia compartida es algo excepcional y mostró una posición inicialmente contraria a este régimen.
El Supremo considera errónea esa actitud en la sentencia recurrida, la cual, dice, considera “como problemas lo que son virtudes de este régimen, como la exigencia de un alto grado de dedicación por parte de los padres y la necesidad de una gran disposición de éstos a colaborar en su ejecución”.
También reprocha a la sentencia recurrida que no fundara su decisión “en el interés del menor, al que no hace alusión alguna, y que debe tenerse necesariamente en cuenta en los litigios sobre guarda y custodia compartida”.
Sentados estos postulados, la Sala concluye que la adopción de la medida de la guarda conjunta, además de exigir petición de parte (de ambos progenitores o de al menos uno de ellos), requiere la constatación de que esta no resulta perjudicial sino conveniente para el interés del menor.
Para ello deben concurrir determinados requisitos expuestos con reiteración por la Sala y que nuevamente se afirman en la sentencia con valor de doctrina jurisprudencial.
Entre estos requisitos destaca la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales y que el menor exprese su deseo; el número de hijos.
Además, deberá tenerse en cuenta el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y el resultado de los informes exigidos legalmente.
En definitiva, deberá tenerse en cuenta cualquier otro criterio que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, sin que la mera constatación de que el régimen de guarda y custodia se adapta mejor al interés de los progenitores resulte suficiente para deducir que se adapta mejor al interés del menor, que es el que debe primar.