Jordi Durà es abogado civilista, vocal miembro de la junta directiva de Dincat (Discapacitat Intel·lectual de Catalunya) y padre de una joven con Síndrome de Down. “Fue ella quien me arrastró a este tinglado, estoy aquí por ella”, explica con una sonrisa que se intuye al otro lado del teléfono.
El “tinglado” al que se refiere Durá es la defensa de personas con discapacidad intelectual en procesos de incapacitación judicial. También ha estudiado, como una derivada, las esterilizaciones forzosas, una controvertida práctica (se realizan unas cien intervenciones al año, según datos del Poder Judicial) denunciada por asociaciones de representantes de personas con discapacidad como el CERMI y que el Gobierno había anunciado que iba a estudiar derogar antes de verse abocado a adelantar las elecciones.
¿Qué dice la ley respecto de las incapacitaciones y las esterilizaciones forzosas?
La Convención de la ONU establece los derechos de las personas con discapacidad. Del contenido del articulado se llega a la conclusión de que en general tienen los mismos derechos que las personas sin discapacidad. La ONU está diciendo que no puede haber esterilización sin un consentimiento libre y válido de la persona. Esto quiere decir que esa persona lo preste a conciencia, sabiendo exactamente las consecuencias que va a tener para él o ella esa esterilización, como el riesgo que puede tener sobre su salud. En el Código Penal ya se dice que la esterilización de una persona con discapacidad solo se puede hacer si esa persona tiene esa conciencia. También se puede hacer con autorización judicial. Para ello hace falta primero una sentencia de incapacidad previa. Después, tendrá que darse intervención a dos médicos, uno de la rama de psicología o psiquiatría y otro más enfocado a obstetricia/ginecología, que hará un informe sobre si esa intervención que se solicita es beneficiosa para la persona, qué efectos tendrá sobre ella, etc. El juez puede también explorar personalmente a la persona y el médico forense hacer su informe. Con eso se le dan herramientas al juez para que dicte una resolución dando o denegando la autorización. El juez tiene criterio propio y aunque los informes sean positivos a la esterilización, si entiende que no debe dar esa autorización, puede no darla, o viceversa. Es un proceso en general bastante garantista en este sentido para que no se pueda llegar esterilizar a una persona porque nos convenga más a los padres.
¿Cómo es un proceso de incapacitación?
Se inicia con una demanda judicial. Esa demanda es un contencioso “contra mi hijo” para solicitar la modificación de su capacidad. La demanda la pueden poner los padres, el tutor, un familiar de hecho o incluso el Ministerio Fiscal. A continuación, el juez le hace una exploración asistido por un médico forense. Le hace una serie de preguntas y le pregunta por temas políticos, económicos, sociales, si trabaja o no, si tiene pareja y cómo es su relación. El juez y el médico forense hacen informes sobre para qué tiene capacidades y para qué no. Luego se convoca a las partes a juicio, donde se pueden practicar todo tipo de pruebas, entre ellas hay una obligatoria, junto a los informes, que es oír a los parientes más cercanos de la persona que se está tratando su capacidad. El abogado y el fiscal hacen su informe de conclusiones, en el que pueden apreciar que la determinada persona puede actuar en ciertos ámbitos sin necesidad de que tenga una persona revisando o tomando decisiones por él o ella, pero en cambio necesita a una persona de apoyo para temas económicos o de salud. Cuando ponemos una demanda solicitando la modificación de capacidad, debemos ser muy cuidadosos en ver qué necesita esa persona y no extendernos más allá, sino buscar los apoyos en esos temas concretos que no entienden. Hay que hacer lo que dice la Convención de la ONU y el Supremo, que es un traje a medida de esa persona. Cada caso no se puede tratar igual. No es como antes, hace mucho tiempo, cuando tener una discapacidad judicialmente era sinónimo de incapacitación total y nombramiento de tutor. La diferencia entre tutor y cuidador es que el tutor acaba supliendo la voluntad y la capacidad de decisión de la persona, que se convierte en un cero a la izquierda y no se tiene en cuenta su opinión. El cuidador sin embargo no es representante legal de la persona, sino solo en los casos en los que la sentencia lo impone.
¿Tiene todas las garantías?
El sistema no me acaba de convencer porque entiendo dos cosas. Una, para poner la modificación de tu hijo que tengas que utilizar la palabra “contra” y hacer un contencioso es muy doloroso y desagradable para los padres, que ya les cuesta llegar ahí. Aunque para mí es necesario y beneficioso para la persona. Esto se está superando y creo que se va a modificar muy en breve. La otra cuestión es que me parece que un juez y un médico forense que conocen a una persona media hora o una hora que se haga una idea absoluta de lo que una persona puede hacer o no es un poco atrevido. Para mí el sistema idóneo es que cuando se presentara una demanda de este tipo la administración designara un profesional (asistente social, psicólogo, alguien de ese ámbito) y que hiciera un seguimiento durante un periodo de tiempo de esa persona: cómo se desenvuelve, qué hace, etc. y luego emita un informe. Sería una garantía mucho mejor para poder valorar qué necesita esa persona en cuanto apoyos. Tiene el inconveniente de que para eso se necesitan recursos humanos, materiales y temporales que, hoy por hoy, no disponemos en la administración de justicia.
¿Qué opina de las esterilizaciones por autorización judicial sin el consentimiento de la interesada?
Mi opinión es muy aperturista. Sabiendo que es un tema de extrema dificultad, sensibilidad, y respetando las opiniones de todos los padres, familias con una persona con discapacidad, creo que debemos ir en este asunto y otros a que la persona, aún con discapacidad, pueda tener conocimiento y opinión, siempre a pedirle opinión y a no tomar una decisión sin su conocimiento o explicación previa y que él entienda las consecuencias de lo que se va a hacer, tanto en esterilización como en otras situaciones. La esterilización si se hace sin consultar ni consentimiento no se debe hacer y además está tipificada como delito en el Código Penal.
Y, sin embargo, se hacen.
Sí, se hacen, pero he de entender que se hacen con todas las previsiones y garantías que marca la ley. Cuando una persona no tiene discapacidad, si se va a un médico y dice que le ligue las trompas o le haga una vasectomía, como se entiende que tiene plena capacidad para decidir sobre su físico y el derecho a ejercer su sexualialidad libremente, no existe delito. El problema está en cuanto a la persona con discapacidad, si tiene esa capacidad de entender lo que se va a hacer, lo que representa para ella sexual y físicamente, y da ese consentimiento previo. Por eso el Código Penal dice que no será válido el consentimiento prestado por las personas que no tienen esa capacidad de comprender y entender. Por ejemplo: si yo tengo una persona incapacitada parcialmente solo para temas económicos y patrimoniales, se entiende que esa persona tiene independencia y puede prestar el consentimiento, que debería ser válido y afectado. Dependerá del facultativo que lo examine y que debe llegar a la conclusión de si esa persona es capaz y presta ese consentimiento con conocimiento de causa. A partir de ahí no debería haber ningún tipo de sanción penal ni repercusión jurídica.
Estas esterilizaciones se realizan, normalmente, bajo el argumento de que son para proteger a las mujeres. ¿Lo consiguen? Organizaciones como el CERMI denuncian que una de las situaciones que se están dando tras esterilizar a una persona es que se elimina la posible consecuencia de un hipotético abuso (el embarazo), lo que acaba convirtiendo a las mujeres en más vulnerables.
La esterilización para personas con discapacidad grave y permanente está indicada para hombres y mujeres. Hoy en día los abusos sexuales es cierto que en un porcentaje estadístico se puede dar más en mujeres que en hombres, pero también existen para chicos, hombres, etc. La medida puede estar indicada para ambos sexos. El tema es que la mujer es la que lleva en su vientre al futuro hijo. La diferencia para unos padres, a efectos psicológicos, es proteger más a la hija que al hijo, porque el hijo no se va a quedar embarazado, aunque también contribuya. Pero conozco casos de esterilización judicial de varones, como hacer una vasectomía.
Retomando la pregunta. ¿Suceden, según su experiencia, estas situaciones que denuncia el CERMI de una cierta impunidad para posibles abusadores?
No me he encontrado casos así. No creo que la esterilización en sí misma considerada pueda generar una barra libre de abusos sexuales. El que comete abuso sexual no se para a pensar si la mujer está esterilizada o no.