El Poder Judicial ampara que exista la Fundación Franco como libertad de expresión y los colectivos de memoria piden cambiar la ley

La intención del Gobierno de utilizar la futura Ley de Memoria Democrática para ilegalizar fundaciones que ensalcen la dictadura franquista ha sufrido un revés en el trámite de supervisión del Consejo General del PoderJudicial, aunque el informe que han aprobado este lunes no es vinculante.

Las fundaciones son organizaciones, provistas de un capital, que persiguen fines de interés general que deben beneficiar a colectividades genéricas de personas. Además, las donaciones y aportaciones a ellas gozan de importantes desgravaciones fiscales, que es una manera indirecta de apoyar a estas entidades. En una disposición adicional del anteproyecto de ley, se especifica que, en concreto, “la apología del franquismo” es contraria al interés general, así como “la incitación directa o indirecta al odio o violencia contra las víctimas del Golpe de Estado, de la guerra o del franquismo”. Por tanto, y en base a esta interpretación, la entidad que vigila el funcionamiento de las fundaciones, el Protectorado, podrá instar judicialmente a la liquidación de una fundación que vaya en contra del interés general. Así es como lo argumentaba el texto que promovió el Gobierno.

El CGPJ, el órgano de gobierno de los jueces, que lleva dos años largos con el mandato caducado y que el PP se niega a renovar, hace una interpretación distinta. La apología del franquismo, “sin el requisito adicional del menosprecio o humillación a las víctimas”, se mueve en el terreno de “la expresión de ideas”. Aunque estas sean “contrarias a los valores” de la Constitución, están amparadas por la libertad de expresión. El pleno del CGPJ ha aprobado con 15 votos a favor y seis en contra el informe realizado por los vocales Roser Bach y Wenceslao Olea. Los seis vocales que se han posicionado en contra formularán un voto particular discrepante, pero todavía no se ha hecho público.

En la vicepresidencia primera del Gobierno que dirige Carmen Calvo dicen estar satisfechos con el informe del CGPJ, pese a los reparos, al entender que en lo fundamental asume “la tesis del Gobierno” y sostienen que trabajarán para que la ley pase en segunda vuelta por el Consejo de Ministros “lo antes posible”. Aseguran que se estudiará cómo ilegalizar a las fundaciones, pero que en todo caso el CGPJ no se opone a la ilegalización sino que dice que “de la manera que establece el actual texto no se puede”.

“El Gobierno piensa que enaltecer el franquismo ofende profundamente a las víctimas”, ha sido la respuesta que ha dado Calvo en declaraciones a los periodistas .“Enaltecer el franquismo es seguir vilipendiando a las víctimas y sus familiares”, ha expresado la vicepresidenta, quien ha recordado que el informe es preceptivo pero no vinculante.

No se pueden prohibir las ideologías

Aunque se conoce el contenido, tampoco se ha hecho público el texto del informe, por lo que es difícil hacer una buena valoración, según explica Jacobo Dopico, catedrático de Derecho Penal y miembro de la Plataforma en Defensa de la Libertad de Información. No obstante, comparte la opinión del CGPJ y le parece “razonable y correcto” que el informe entienda que “no se pueden criminalizar ni prohibir discursos incendiarios si no se da el elemento de incitador a la comisión de delitos”. Es una argumento que ya defendió el Poder Judicial respecto al enaltecimiento del terrorismo hace 21 años y que también lo ha recordado en reiteradas ocasiones el Tribunal Constitucional.

Joaquín Urias, profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de Sevilla y letrado del Tribunal Constitucional entre 2005 y 2010, coincide en la conclusión del Poder Judicial aunque piensa que el derecho con el que colisiona la pretensión de la ley no es tanto el de expresión sino el de libertad ideológica: “En España no se puede prohibir ninguna ideología, si alguien quiere crear una fundación para ensalzar el franquismo, puede hacerlo”. Para este jurista, la manera en la que el Gobierno podría entorpecer, pero no liquidar, las fundaciones franquistas es “que la administración se niegue a colaborar con instituciones que vayan en contra de la dignidad humana”, negándoles subvenciones, contratos, beneficios fiscales e impidiéndoles cualquier tipo de cooperación con el Estado. “Pero no se puede impedir que un grupo de personas se reúnan en torno a una ideología”, recalca.

El dictamen del CGPJ ha salido adelante sin modificaciones, por lo que se ha aprobado el controvertido borrador de Bach y Olea en lo que respecta a la consideración de las víctimas del franquismo de manera diferente a las del terrorismo, un punto por el que Emilio Silva, presidente de la Asociación para la Recuperación de la Memoria Histórica presentó una queja ante el Consejo. Según el informe, es diferente el “derecho a la verdad” del “proceso penal” y se basa en jurisprudencia anterior para afirmar que “la verdad histórica no forma parte del proceso penal”. “En el informe del CGPJ está presente la desprotección de las víctimas”, afirma Emilio Silva.

“Al Poder Judicial podría parecerle, por ejemplo, que la ley es insuficiente, pero esta puesta en duda de la protección de las víctimas forma parte de una cultura política, más que jurídica, porque si son víctimas, merecen protección”, añade. El presidente de la ARMH, una de las principales asociaciones memorialistas, denuncia “los grandes déficits de formación en derecho humanitario que ha demostrado el CGPJ”. En esa línea, Urias admite que, por lo que daba a entender la información proporcionada por el Consejo, había “argumentos disparatados y vergonzosos” y “muy politizados”, al “comparar y decir que no es lo mismo las víctimas del terrorismo que las que murieron en defensa de sus ideas, esto es una barbaridad”, añade.

“El proceso penal es un elemento muy importante en el derecho español y que puede dar lugar a una actuación de los jueces un tanto más amable con las víctimas, que no han estado precisamente amparadas ni por la legislación ni por las respuestas del Estado, que han sido muy restrictivas”, valora Marcos Criado, profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de Extremadura y que conoce bien procesos de reparación a las víctimas, como el de Colombia. “Coincido en que reactivar procesos penales no tiene sentido a estas alturas pero sí en que hay que ver la idea de tratamiento colectivo de reparación de víctimas, hasta donde se pueda llegar”.

Los límites “repugnantes” de la libertad de expresión

Silva tampoco está de acuerdo en la manera en la que el Gobierno quiere prohibir las fundaciones como la Francisco Franco y piensa que más bien debería cambiarse la ley de fundaciones para no se pueda favorecer a ninguna fundación entre cuyos objetivos esté “enaltecer o fomentar la vulneración de los derechos humanos”, lo que englobaría “tanto el franquismo, como machismo, como el racismo”, señala.

Marcos Criado aporta una visión amplia y comparada. “Prohibir a priori cualquier tipo de manifestación, limitando la libertad de expresión de manera preventiva, va en contra de lo que dice el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a pesar de que sí sucede en ciertos países de nuestro entorno, con ideologías liberticidas, como Alemania”, explica. La diferencia es habernos dado un constitucionalismo no militante o uno militante, como el germano, donde se prohíbe ensalzar valores contrarios a la Constitución. “Teóricamente en España no tenemos una democracia militante pero cada cierto tiempo se plantea la cuestión de si no estaremos creando una, como con esta ley”, dice, aludiendo también a momentos políticos anteriores como el argumento del Gobierno vasco para instar a la inconstitucionalidad de la ley de partidos políticos o al juicio del procés.

“La libertad de expresión tiene sentido en democracias plurales cuando se trata de proteger opiniones incómodas e incluso repugnantes. Para proteger opiniones amables con las que todos podemos estar de acuerdo, no hace falta proteger la libertad de expresión. En este caso, ¿no estamos impidiendo que la libertad de expresión cumpla esta función?”, se pregunta Criado.