Dejemos de lado la hipótesis de la secesión unilateral y pongámonos en la opción que cada vez más observadores, por sentido común, reclaman para Cataluña y España: un referéndum de independencia pactado, por consiguiente legal y con todos los efectos jurídicos que ha de tener una consulta popular de esa naturaleza.
Surge en este punto un problema que es importante aclarar si de verdad se quiere resolver el conflicto entre los nacionalismos español y catalán. Me refiero al de la mayoría necesaria para la independencia. No son pocos de hecho –y lo he escuchado o leído de juristas y politólogos serios– quienes consideran que la mayoría necesaria para la independencia habría de ser cualificada: un 55% o un 60%, o más. Se pone a veces de ejemplo la mayoría necesaria de 2/3 (66%) para reformar el Estatuto de Autonomía catalán. Creo que este razonamiento se sostiene con dificultad desde el constitucionalismo.
Lo primero que hay que subrayar es que en caso de un referéndum pactado y con los efectos propios de un referéndum de independencia (es decir: independencia efectiva inclusive), aquello que se estaría reconociendo, explícita o tácitamente, es que el pueblo que expresa su voluntad tiene la capacidad de constituirse en pueblo soberano y ser así titular de eso que en Derecho Constitucional llamamos Poder Constituyente. Tras la creación de un nuevo Estado se esconde siempre el Poder Constituyente, que no es otra cosa que el pueblo creador y/o fuente de legitimidad del nuevo orden jurídico.
¿Cómo se expresa el Poder Constituyente y cuál es la mayoría por medio de la cual se expresa? Tampoco ofrece duda alguna el constitucionalismo al respecto. El Poder Constituyente se expresa por mayoría. Tratándose de un poder ilimitado, esto es, que no tiene sometida su voluntad al orden jurídico anterior, ni por ello a los límites que éste impone a sus poderes constituidos, no puede el Poder Constituyente expresar su voluntad de otro modo que no sea por mayoría. Es más, no se entendería que, hablando de Poder Constituyente, la minoría pudiese pesar más que la mayoría. Es por ello que al Poder Constituyente, en nuestro caso al pueblo catalán que decida optar por la creación de un nuevo Estado, le debería bastar la mitad más uno de los votos en un referéndum de independencia.
En realidad, visto aún desde el constitucionalismo, la explicación que da en ejemplo la mayoría cualificada necesaria para la reforma de un Estatuto o incluso de la Constitución mezcla cosas que no son iguales: el poder de reforma constitucional, llamado constituyente-constituido (matiz de peso) no es lo mismo que el Poder Constituyente. A diferencia de éste, el poder de reforma se encuentra limitado por el orden jurídico en el que y sobre el que actúa, y especialmente por otra de las características fundamentales del constitucionalismo moderno: la rigidez que tanto la Constitución, sobre todo, como otras normas jurídicas importantes han de tener.
¿Qué es la rigidez? La mayor dificultad con la que una norma jurídica (la Constitución por ejemplo) puede ser cambiada si se compara con una ley. Hay constituciones que incluso prohíben al poder de reforma constitucional ciertas reformas (la forma republicana en Francia, o la forma federal en Alemania). Se dice entonces que existen cláusulas de intangibilidad en la Constitución. En otras constituciones, como la española, se puede reformar todo, pero se establece un procedimiento con más (art. 168) o menos (art. 167) obstáculos con el objetivo de proteger la Constitución, que no es otra cosa que la voluntad del Poder Constituyente, esto es, la voluntad del pueblo soberano titular de ese poder, en la que descansa la legitimidad del sistema. La rigidez impone así unos límites claros e importantes a la voluntad del poder de reforma (al poder legislativo, que es quien la tramita, discute y aprueba en su caso). Entre esos límites se encuentra, efectivamente, el tener que reunir una mayoría más importante (3/5 o 2/3) para reformar la Constitución que la mayoría que en su día bastaba para aprobarla. El constitucionalismo entiende que la rigidez es necesaria para evitar que los poderes constituidos (el ejecutivo y el legislativo) jueguen a ser lo que no son (Poder Constituyente) y puedan de este modo cambiar la Constitución con mucha facilidad.
En resumen, si en un referéndum de independencia, como el de Escocia, lo que se está decidiendo es si el pueblo que se expresa en la consulta quiere formar un nuevo Estado o no, solo por mayoría (la mitad más un voto) puede expresarse el pueblo consultado, titular del Poder Constituyente en caso de victoria del “sí” a la independencia. Querer limitar su voluntad imponiendo una mayoría cualificada para la independencia equivale a considerarlo como un poder constituido, que se expresa solo dentro de los límites a los que la Constitución (es decir: un Poder Constituyente diferente) somete al candidato a nuevo Poder Constituyente. Desde la lógica clásica del constitucionalismo esto no tiene sentido, pues el Poder Constituyente no admite límites a su voluntad. Desde la lógica del constitucionalismo moderno, entiendo que el debate, una vez reconocida –si se reconoce– la validez y la necesidad del referéndum, no puede ir mucho más allá.