“La concentración de riqueza y el aumento de la desigualdad se sirven del Derecho”

En 2030 el 1% más rico del mundo se estima que poseerá dos terceras partes de la riqueza mundial si seguimos en la misma tendencia de los últimos años, según el centro de estudios del Parlamento Británico. Resulta cuando menos paradójico que, siendo el capital la piedra angular de nuestro sistema, desconocemos las características más básicas que permiten y promueven tal acumulación de riqueza y de desigualdad.

Katharina Pistor, profesora de derecho de la Universidad de Columbia y directora del Center on Global Legal Transformation de la misma institución, se propone rellenar estas lagunas en el excelente libro The Code of Capital (Princeton University Press, 2019)  Transcurridas pocas semanas desde su publicación, reputados miembros de la comunidad académica lo consideran ya un libro ineludible para comprender y debatir sobre la desigualdad.

En The Code of Capital, escrito para el gran público, Pistor demuestra que sin la instrumentalización del derecho por el capital no serían posibles tales niveles de riqueza y, por lo tanto, de desigualdad. Explica el origen histórico de los diferentes atributos jurídicos que permiten dicha instrumentalización, y, a su vez, cómo estos son utilizados por ciertos abogados de los grandes despachos del mundo – los amos del código según Pistor – que ponen así el capital y el derecho al servicio de los más pudientes y no del interés general. También Thomas Piketty señala que “[Pistor] ha escrito un libro fascinante que abre la puerta a un debate profundo sobre los tratados de flujos de capital y privilegios que necesitan ser reescritos. Una lectura obligada”. Desgraciadamente esto último todavía no va ser posible en español porque mientras The Code of Capital se está traduciendo a numerosas lenguas, hasta ahora ninguna editorial de lengua española se ha interesado en su publicación.

Como usted menciona en su libro, ahora mismo estamos debatiendo si ya hemos alcanzado los niveles de desigualdad que se vieron por última vez antes de la Revolución Francesa. Usted demuestra que sin el derecho como instrumento habría sido imposible acumular el nivel de riqueza que existe hoy pero también el nivel de desigualdad. ¿Por qué el derecho es tan determinante?

Comenzaré explicando por qué considero que el derecho es absolutamente crucial para la creación de riqueza. No es un simple complemento, como consideran algunos, sino el núcleo mismo de la riqueza porque, como explico en detalle en el libro, las leyes protegen con una serie de atributos a los activos de capital, que son los activos que generan riqueza y, por el contrario, los activos ordinarios no se benefician de esta protección. Son cuatro atributos. Primero, el titular del activo tiene derechos de prioridad sobre todos los demás. En segundo lugar, puede utilizar el derecho para que los activos sean más duraderos, de modo que estén protegidos, por ejemplo, de la quiebra o de ciertos grupos de acreedores. En tercer lugar, el derecho puede asegurar la convertibilidad del activo, es decir, puede convertirse en un activo que conserve su valor, generalmente en moneda del Estado. Y por último, pero no menos importante, todos estos derechos tienen universalidad, es decir, pueden ejecutarse no solo frente a la persona con quien se negoció el acuerdo, sino cualquier otra persona del mundo que se presente. En resumen, el derecho protege a los dueños de los activos de capital al darles prioridad sobre otros al extender sus derechos con durabilidad, convertibilidad y universalidad, protegiendo así las ganancias pasadas.

¿Qué ocurriría si el derecho no protegiese los activos de capital con estos cuatro atributos?

Sin esta protección adicional se podría seguir acumulando riqueza por algún tiempo, pero se estaría sujeto a los ciclos económicos, a los impactos y flujos habituales. No estoy diciendo que los activos de capital estén totalmente protegidos frente a estos impactos, pero siempre tendrán un rendimiento mejor que otros bienes. Con estos atributos, por ejemplo, esos activos no están sujetos a la bancarrota, lo que incrementa la posibilidad de proteger las fortunas. Por esta razón el derecho es fundamental para los activos que crean la mayor parte de nuestra riqueza hoy en día como son los bienes intangibles, que solo existen en derecho, como son los derechos de propiedad intelectual y, en particular, los activos financieros. Si tienes en propiedad un terreno lo puedes ver físicamente, es una tierra que puedes vallar, enajenar y protegerla por las instituciones del Estado. En cambio, los bienes intangibles, como los derechos de propiedad intelectual y, en particular, los activos financieros se necesita el derecho para crearlos, darles atributos, y si no fuera por el Estado y la ley simplemente no existirían a escala global como los conocemos hoy.

Usted indica que este proceso ha estado oculto durante mucho tiempo. ¿Por qué?

Son pocos los que lo comprenden. Por ejemplo, la gente vinculada a un terreno confunde con mucha facilidad el bien inmueble con el derecho de propiedad. El terreno es un trozo de tierra, pero es la relación que tiene con ese terreno lo que el derecho protege, y eso no es visible. Podemos estar sobre el mismo terreno y nadie del exterior puede saber si es suyo o es mío, o si puedo tener un derecho de retención en su contra, lo que me permitiría arrebatárselo. Mi objetivo en el libro ha sido revelar y hacer visibles estos vínculos legales al resto del mundo. Es fundamental conocer estos mecanismos jurídicos y cómo están siendo utilizados para crear riqueza.

En su libro explica que esta utilización del derecho por el capital global sería imposible sin la colaboración de los “amos del código”, es decir, una serie de abogados de los grandes despachos jurídicos. ¿Quiénes son estos “amos del código” y qué responsabilidad tienen? 

Una vez que se acepta mi concepto de que el derecho es fundamental para la creación y la protección de la riqueza y, por lo tanto, también propulsor de la desigualdad, hay que pensar en quién lo hace y cómo se produce. Como indicaba antes, existen cuatro atributos –prioridad, durabilidad, convertibilidad y universalidad– que pueden injertarse en diferentes tipos de activos. A su vez, los abogados transaccionales utilizan como herramientas lo que yo llamo “módulos del código” y los más importantes son los derechos de propiedad, garantías colaterales, trusts, y derecho concursal. Pues bien, los abogados tienen un amplio margen de discreción para interpretar y utilizar la ley, para combinar y registrar los diferentes módulos, para crear un activo que responda a los intereses del cliente. Se puede describir como un servicio proporcionado por el abogado para garantizar su legalidad, pero también puede describirse como un proceso de creación innovador y altamente creativo de nuevos tipos de activos que encajan dentro del andamiaje regulatorio existente. Como resultado, han encontrado una fórmula para eludir los costos de la regulación al aprovechar ciertas instituciones de derecho privado para crear algo nuevo que tenga valor y pueda ser monetizado en el mercado. Una serie de abogados de los grandes despachos movilizarán todo su conocimiento de las instituciones jurídicas nacionales e internacionales para crear estos activos; por eso los denomino los amos del código.

¿Qué margen de maniobra tiene un Estado contra estas prácticas?

Creo que es necesario una economía de mercado y que el Estado no tenga acceso a todos los contratos privados. Me producen una cierta incomodidad las nuevas tecnologías de la información que permiten a ciertas personas tener acceso a todos los contratos en lugar de ser exclusivos entre las partes. Al mismo tiempo, el hecho de que todo sea privado y que, en principio, las autoridades del Estado no tengan acceso a ellos es problemático. Una posible solución sería su publicación bajo la supervisión de una autoridad como la Securities and Exchange Commission [Comisión Nacional del Mercado de Valores]. Pero no es suficiente porque, por ejemplo, un inversor no conoce necesariamente todos los riesgos sistémicos. También he de confesarle que me ha sorprendido en mis conversaciones con los reguladores y los bancos centrales la limitada información de que disponen. Los bancos centrales intervinieron en los mercados y compraron multitud de activos, y si bien conocen sus características básicas no así su estructura legal subyacente que considero crucial. Estamos ante un dilema porque, aunque queremos la actividad y los contratos privados, lo que impulsa la economía de mercado, y damos el beneficio de la duda a los participantes y a sus abogados para que actúen de acuerdo con la estabilidad financiera y autonomía democrática, este no es siempre el caso.

En su libro describe cuan importantes son para el capital y los amos del código las leyes de Nueva York y Londres para la protección de sus bienes. ¿Por qué?

Por dos factores. Primero, el common law  [derecho común inglés fundado sobre las costumbres consolidadas como normas en la jurisprudencia; sistema jurídico utilizado en gran parte de los territorios que tienen influencia británica]. Como explico en detalle en el libro, por razones históricas, el common law tiene una ventaja sistémica respecto al civil law [derecho continental; sistema jurídico derivado del de la Europa continental]. El siguiente factor es que, una vez establecido un gran núcleo comercial y financiero, los propietarios de grandes activos y los servicios financieros deben estar protegidos por proveedores de servicios jurídicos con los conocimientos necesarios. Los cien despachos jurídicos más grandes del mundo con oficinas en más de un país, sus principales oficinas, generalmente, se distribuyen entre Londres y Nueva York, porque es allí donde se concentra la mayor parte de su actividad. Además, pienso que el derecho internacional privado, una serie de reglas que permite elegir la jurisdicción de cualquier país, aplicado al derecho contractual y al derecho corporativo, lo profundiza. El sistema favorece, sin excluir a otros, a Nueva York y Londres porque es donde se encuentran los mayores expertos en asistencia financiera.

En España, como en el resto del mundo, las grandes corporaciones se aprovechan del derecho internacional privado para beneficiarse de su sistema impositivo y pagar menos impuestos. ¿Qué se puede hacer?

El derecho internacional privado es un conjunto de reglas que guiarán al juez cuando en un mismo caso se apliquen diferentes sistemas legales. Por ejemplo, si usted tiene un accidente de circulación durante sus vacaciones en México, cuando vuelva a España si acude al juez para denunciarlo el sistema de reglas del derecho internacional privado guiará al juez hacia la ley aplicable, la española o la mexicana. Lo mismo ocurre con el derecho contractual y corporativo. Durante las últimas décadas los Estados han cambiado su derecho internacional privado y la gran mayoría ha dado mayor autonomía privada a las partes; lo que significa dar a las personas privadas la libertad de elegir el sistema jurídico que quieren aplicar a sus actividades. Volviendo a su pregunta, las reglas de derecho internacional privado son competencia de cada Estado y pueden modificarlas cuando le plazca. Sin embargo, en la Unión Europea los Estados están condicionados por los tratados y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, lo que les impide, en nombre de la libertad de movimiento de personas y capitales, imponer su propia ley a las corporaciones que desarrollan una actividad en su territorio y denegarles la personalidad jurídica. Sin embargo, es evidente para todo el mundo que la elección de la jurisdicción de otro país (por ejemplo, Irlanda) por estas corporaciones, en la mayoría de los casos nada tiene ver con la libre circulación. Creo que se está produciendo un cambio ideológico sobre cómo entendemos la ley, la libre circulación de capitales y el poder relativo de los Estados para restringir este derecho. ¿Es el derecho internacional privado un impedimento para la libre circulación? Es una pregunta legítima. Y la siguiente pregunta legítima es si los Estados miembros, por motivos de orden público, pueden tener más peso a fin de protegerse. Estas cuestiones se han debatido ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, para éste los motivos de orden público nunca son suficientes. Sin embargo, creo que el umbral de lo que es suficiente se puede ampliar con el sistema legal existente. Creo que se podría otorgar a los Estados el beneficio de la duda después de lo que hemos visto no solo con la crisis, sino también dada la magnitud de la externalización del derecho y la exclusión de las leyes nacionales en un sistema que está pensado como un terreno de juego homogéneo para todos.

En su libro explica cómo la Unión Europea aprobó una Directiva, que vincula a todos los Estados miembros, para crear un safe harbor (puerto refugio) para el mercado de derivados siguiendo las recomendaciones del lobby ISDA [acrónimo de International Swaps and Derivatives Association, una organización profesional que agrupa a los mayores actores del mercado de derivados]. Sin embargo, luego señala que culpar a la UE no es una solución, cuando los verdaderos ganadores se esconden a plena luz y utilizan las leyes para moldear su capital.

Será interesante observar a la UE, porque no está claro por dónde irá la institución. Cuando muchos ingleses votaron por el brexit pensaban que la UE era la culpable de sus problemas y echaban en falta controlar su propio destino. Sin embargo, creo que la mayor parte de la responsabilidad tiene su origen en la City de Londres, es decir, en la organización del capital por el poder privado, no en la UE. En este contexto no está justificado el reproche. En otro plano, la de la UE, como otras legislaturas, se ha doblegado a los deseos de la industria financiera e incluso le ha invitado a sugerir formas de avanzar. Si consideramos el desarrollo de la legislación sobre la quiebra, safe harbor y la introducción de garantías colaterales financieras en la UE, ello fue impulsado en gran medida por el lobby ISDA, que presentó un informe a la UE que analizaba las deficiencias de cada Estado miembro respecto al mercado global de derivados y afirmaba que si la UE quería participar en dicho mercado debía ponerse manos a la obra. Terminaron convenciendo a los burócratas de Bruselas de que tenían que arreglarlo y así se hizo; de una tacada consiguieron cambiar las leyes de 28 Estados. Dicho esto, considero a la UE mucho más resistente a la influencia de los lobbies e independiente en el proceso político comparado con la de los Estados. Por ejemplo, consideremos todo el debate sobre los beneficios fiscales y ayudas estatales a corporaciones como Apple en Irlanda. Mi objetivo en el libro ha sido tratar de explicar el poder privado creado mediante el derecho como instrumento, y cómo las partes privadas han aprendido a utilizar los poderes coercitivos institucionalizados del Estado para sus propios intereses de una manera significativa fuera de nuestro contro,l ya que están integrados en las antiguas instituciones de derecho privado. Creo que es crucial comprender la interacción del sistema antes de criticar la incapacidad de los políticos en Bruselas o Washington.

“Y, a diferencia de los marxistas, no necesitan tomar por asalto la Bastilla para ejercer el poder; [los poderosos detentores del capital global] sólo necesitan colocar a sus abogados en las principales intersecciones o en la capital de la nación para manejar los semáforos de modo que puedan cabalgar sobre la ola verde”. ¿Puede desarrollar esta idea?

No quiero hacer una caricatura de la noción de Marx del derecho, pero básicamente, la idea es que el derecho es un instrumento del poder del Estado y que, a través de las revoluciones, las diferentes clases ganan poder sobre el Estado y luego usan el derecho como un instrumento para imponer su voluntad a los demás. Creo que Marx comprendió con profundidad, entre otras cosas, el derecho privado, pero siguiendo con la caricatura creo que no es necesario ninguna revolución. Solo hay que fijarse cómo el derecho privado está configurado y cómo se puede reconfigurar, y la indispensable amenaza del poder del Estado. Esta amenaza es indispensable, aunque no es necesario utilizarla porque sin la promesa de ejecución por parte del Estado la mayoría de estos activos no se podrían comercializar. Con la amenaza de utilizar el poder coercitivo por parte del Estado en caso de incumplimiento [los poderosos detentores del capital global] no necesitan colocar a su gente en el parlamento o en el gobierno; lo único que necesitan es que no intervenga, y obtener el compromiso de ejecución por parte del Estado a través de la codificación legal. Por consiguiente, te ahorras los costes de una revolución, y con el aliciente que todo ocurre en los despachos de las grandes firmas jurídicas, sin levantar muchas suspicacias ante la opinión pública.

En las últimas páginas de su libro, usted propone una batería de medidas factibles para intentar revertir este uso del derecho.

Después de más de 500 años de codificación extremadamente sofisticada, no hay una solución mágica. Desde que empecé a escribir este libro, mi objetivo era explicar la creación de riqueza, cómo la desigualdad está arraigada en nuestras leyes, e identificar las vulnerabilidades del sistema para poder revertirlo. Considero que es necesario que haya mercados privados, eso significa que tengo que aceptar una cierta codificación del capital, pero la pregunta siempre es ¿cuánto? Como indico en el libro hay muchísimas cosas que se pueden hacer: no más privilegios legales adicionales, no más privilegios fiscales, no más safe harbors para ciertas regulaciones como la quiebra, etc. También pensar en cómo se puede limitar a los reguladores y a los legisladores para que no regalen estas concesiones con tanta facilidad. Y para esto es necesario, en su mayor parte, un cambio de mentalidad. No es porque algunas personas puedan ganar dinero que va a crecer el pastel para todos, más bien crea    riesgo e incertidumbre para la sociedad. Por consiguiente, la respuesta a estas concesiones tiene que ser negativa.

¿Qué es lo que está en juego si no revertimos esta utilización del derecho por los intereses privados?

El derecho es un interesante dispositivo de ordenamiento social, que ha tardado mucho tiempo en desarrollarse, y considero que es el único orden social sistemático que tenemos para que los sistemas complejos se gobiernen a sí mismos Así es cómo hemos forjado la democracia y la valoro por sus principios fundamentales. La posibilidad que se ha dado a las partes privadas para adherirse o no a los sistemas legales que hemos creado a través de debates normativos, dándoles la posibilidad de recorrer el mundo y elegir, como si fuera un menú, los diferentes sistemas legales –las leyes de un país para mis impuestos, las leyes de otro país para mis activos financieros, las leyes de otro país para mis derechos de propiedad, etc- desestabiliza el concepto mismo de autogobierno. Necesitamos reflexionar seriamente sobre el impacto económico que tiene en las políticas económicas de nuestros sistemas democráticos. Si los más poderosos pueden elegir el sistema legal que les conviene, les das muchísima influencia sobre el legislador. Es una amenaza constante, y si no les das lo que piden se van a Londres. Y si Londres no se los da, se van a Hong Kong, etc. Por consiguiente, el dilema es cómo pensamos acerca del derecho y cómo pensamos sobre el derecho como una herramienta de autogobernanza. Después está el problema de promover los intereses privados. Todo el paradigma cognitivo sobre la mejora de la eficiencia, sin importar el qué, introduce un enorme sesgo a favor de los intereses privados frente a los colectivos. Y creo que básicamente elimina la voz de quien no puede demostrar que su actividad tiene un impacto directo sobre el valor económico. Considero que es problemático y erróneo. Tenemos que replantearnos la situación y recuperar la capacidad de autogobierno, y eso significa hacer retroceder el secuestro privado de nuestras leyes. ¿Se puede hacer? En teoría, sí. La batalla no será fácil: son abogados extremadamente inteligentes y trabajan para clientes muy poderosos. Lo que espero es, básicamente, que al menos se inicie un debate sobre esto. No creo que el debate lo cambie todo, pero podría hacernos más abiertos a algunas reformas en el futuro. Si pudiésemos disponer de una fracción del poder intelectual que se utiliza para codificar el capital en recodificar nuestro sistema viviríamos en un mundo mejor, y esto me hace ser optimista.