Varapalo judicial a la Junta de Andalucía: el TSJA rechaza el pasaporte Covid para entrar por la noche en los locales de ocio

Adiós, por ahora, a la exigencia del pasaporte Covid en Andalucía, al menos para entrar por la noche en los locales de ocio. Así lo han determinado los jueces, tumbando así la medida estrella aprobada el pasado lunes por el Comité de Expertos que asesora sobre la pandemia a la Junta de Andalucía, que incluso llegó a anunciar la entrada en vigor de este requisito para el jueves 5 de agosto. No obstante, pocas horas después daba marcha atrás, aplazaba esta exigencia y decidía solicitar el aval del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA). Y no se lo ha dado.

En un auto conocido a última hora de este viernes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJA, con sede en Granada, acordaba denegar la ratificación judicial de la medida. El objetivo de la misma era limitar el acceso al interior de los establecimientos de ocio nocturno (discotecas y bares de copas) a aquellas personas que en posesión del certificado Covid o que acreditasen una PCR o test de antígenos negativa en las últimas 72 horas.

El certificado Covid digital de la UE, en vigor desde el 1 de julio en todo el territorio nacional, recoge la pauta de vacunación, el certificado de recuperación o una prueba diagnóstica de infección activa (PDIA) Covid-19 negativa en las últimas 72 horas. En el caso de Andalucía, se puede descargar a través de ClicSalud+, de la app Salud Andalucía o en los propios centros de salud.

Una medida que “no es idónea ni proporcionada”

A juicio del alto tribunal andaluz, la medida “no es idónea ni proporcionada para la consecución del fin que se pretende, esto es, la protección de la vida, salud e integridad física, en la medida en que, lejos de evitar los contagios en el interior de los locales de ocio, puede posibilitarlos, razón por la cual no puede ser ratificada por esta Sala”. 

A ello se une que “no se establece un plazo de efectividad de la medida”, con lo cual “se impone la medida con carácter indefinido y con vocación de permanencia, sin que se sepa qué criterio se seguirá para dejarla sin efecto o modificarla”. En este sentido, recuerdan que las limitaciones a los derechos fundamentales “han de ser puntuales, exigencia de la que aparece huérfana la petición que se examina”.

Derechos fundamentales poco afectados

Lo curioso es que el TSJA entiende que, de partida, la afección de los derechos fundamentales implicados en el caso “no es de gran entidad”, ya que la mera acreditación de estar vacunado o de haber padecido la enfermedad “no parece condicionar de forma grave el derecho a la intimidad personal”. En el otro lado de la balanza está “el sacrificio del principio de igualdad por el trato discriminatorio que se deriva de la exigencia del certificado Covid cuando toda la población no ha tenido acceso a la vacuna”, una cuestión que en parte o en su totalidad “afecta a un porcentaje de personas muy inferior al que se puede ver beneficiado por la posesión del certificado”.

Desde este punto de vista, la medida podría considerarse que se atiene a la exigencia de proporcionalidad, pero “arroja serias dudas” con respecto a los otros dos requisitos exigibles en estos casos, idoneidad y necesidad. Así, con respecto a la idoneidad, considera que “no es una medida idónea en el grado exigible”, ya que establece la compatibilidad de la exigencia del certificado Covid con la de una prueba PCR o test de antígeno.

No se puede garantizar que no sean portadores

Entiende que si las personas que han sido vacunadas o han padecido la enfermedad pueden ser potenciales transmisoras, “no se acierta a comprender cómo se evitará el posible contagio de quienes hayan accedido al local amparados en la presentación de un justificante por la realización de una PCR o un test de antígeno”. Estas pruebas, recuerda, sólo acreditan que “en el momento de su realización no eran portadores del virus activo, pero no que gocen de inmunización alguna frente a éste”.

Y respecto a la necesidad de su implantación en este momento, tampoco la considera justificada “en el grado que resultaría exigible”. “El nivel de exigencia de la justificación de su necesidad debe ser muy superior al normal, lo que comporta que deba acreditarse con rotundidad que el mayor número de contagios de la denominada quinta ola tiene su origen precisamente en los locales de ocio nocturno”, y en este particular ni la orden ni los informes en los que se ampara ofrecen los datos necesarios para ello, “siendo claramente insuficientes los meros cálculos probabilísticos”.

De esta manera, el TSJA finalmente ha venido a confirmar que estaba justificado el temor que se desató en el Gobierno andaluz nada más anunciar la medida, y es que la cuestión genera muchas dudas legales, tal y como demuestra que los tribunales superiores de Canarias y Cantabría han tumbado iniciativas similares. Así que el TSJA le daba a la Junta este viernes una de cal y otra de arena, ya que si por un lado ratificaba los ocho toques de queda que había solicitado, por otro le obliga a mejorar sus argumentos si quiere acabar imponiendo el pasaporte Covid.