La inasistencia a su puesto de trabajo durante una jornada festiva, el Día de Canarias, fue “la excusa” de la empresa para expulsarlo. La voluntad era prescindir de un empleado “reivindicativo” que había presentado una demanda para que le fuera reconocido su derecho a no hacer horas extra y que ya en ese momento la había ganado en primera instancia. Así lo ha dictaminado recientemente el Tribunal Supremo en un auto que ha dado firmeza a la sentencia que declaró nulo el despido del trabajador, un camarista que prestaba servicios para la fabricante de helados y productos lácteos Kalise-Menorquina, al entender que la compañía adoptó esa decisión en represalia por haber ejercitado contra ella acciones judiciales.
El empleado fue despedido en junio de 2019, doce días después de que decidiera no presentarse a su puesto ese festivo, 30 de mayo, pese a haber sido citado. Una semana antes había advertido de sus intenciones y la empresa había contestado en otro escrito con una amenaza: si no acudía a trabajar, se le impondría “la sanción máxima”, el despido. La compañía le imputó finalmente la comisión de una falta muy grave por “indisciplina en el trabajo y desobediencia” y “transgresión de la buena fe contractual” y prescindió de sus servicios.
El debate jurídico se ha centrado en dos cuestiones. Por un lado, en la conexión entre el despido y la demanda que había presentado el trabajador reclamando no hacer horas extra. Por otro, en la proporcionalidad de la sanción, en si hubo un “exceso punitivo” por parte de la empresa.
El Supremo, refrendando el pronunciamiento del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (TSJC), da la razón al empleado. El despido no fue improcedente, sino nulo porque vulneró la garantía de indemnidad, su derecho a no ser represaliado por ejercitar una acción judicial contra la empresa. La Sala de lo Social del Supremo entiende que la falta cometida por el trabajador al no asistir a su puesto cuando fue requerido para ello debe ser tipificada como grave y no como muy grave, por lo que debió saldarse con una suspensión de empleo y sueldo durante 15 días. La sentencia obliga a la empresa a readmitirlo y a pagarle los salarios de tramitación, los que dejó de percibir desde que le fue comunicado el despido.
El primer episodio conflictivo se produjo en marzo de 2018. Tres meses antes, el empleado, que ya acumulaba una antigüedad de casi diez años en la empresa, había comunicado su intención de no prestar servicios durante los días festivos. La dirección le emplazó a trabajar el Jueves y el Viernes Santo, aduciendo que su concurso se hacía “imprescindible” y que, de no personarse, causaría “gravísimos problemas a la compañía, ya que no se atenderían los pedidos de los clientes”, máxime cuando la ocupación hotelera y extrahotelera estaba al 65%. El trabajador no acudió y esa vez fue suspendido de empleo y sueldo durante 15 días por desobediencia. La sanción fue confirmada en los tribunales después de que el camarista la recurriera.
Meses después, presentó una demanda reclamando su derecho a no hacer horas extras. En su contrato de trabajo se había hecho constar un acuerdo para prolongar la jornada laboral cuando fuera requerido por la empresa. Sin embargo, el convenio colectivo prohíbe hacer horas extra al personal que opera en las cámaras frigoríficas a temperaturas inferiores a los 8 grados. El Juzgado de lo Social 7 de Las Palmas de Gran Canaria estimó las pretensiones del trabajador y le reconoció el derecho en diciembre de 2018 a través de una resolución que sería confirmada por el TSJC en junio de 2019, solo un día después de que la empresa le comunicara el despido.
El trabajador, que ha sido representado por el abogado Miguel Cárdenes, del despacho Ruiz López y Asociados, impugnó su despido y la sentencia de primera instancia lo declaró improcedente. El fallo no consideró acreditada la comisión de una falta muy grave, pero tampoco la vulneración de los derechos del empleado, al no apreciar la conexión temporal entre su expulsión y la demanda presentada y ganada en primera instancia sobre las horas extra. La resolución recalcaba que en aquel momento la sentencia no era firme y que había “razones objetivas” para imponer la sanción, ya que había incumplido una orden de la dirección.
Tanto la empresa como el trabajador recurrieron esa primera sentencia. Kalise sostenía que el trabajador había aceptado un horario “flexible”, que le había comunicado por carta que debía trabajar el Día de Canarias y que ninguna resolución judicial estipulaba que no pudiera trabajar los festivos, solo que estaba exento de hacer horas extra. Defendía, además, que haber prestado servicios ese 30 de mayo no equivalía a hacer horas extra, ya que el cómputo anual de su jornada laboral “nunca excedería el máximo”, las 1.776 horas, y que, al llevar casi una década trabajando los festivos, había una “aceptación tácita” de este hecho.
El TSJC desestimó todas las alegaciones de la compañía y consideró “llamativo” su cambio de criterio. El tribunal canario recordó que en ningún momento del procedimiento en el que se dirimía la primera demanda la empresa defendió el argumento de que el empleado no hacía horas extra, sino una jornada que incluía los festivos sin sobrepasar el cómputo anual. Sin embargo, en la impugnación del despido sí que sostuvo esta tesis. “Flexibilizar el horario no es equiparable a aceptar trabajar en festivos”, remarca el auto dictado por la Sala de lo Social.
La resolución del TSJC alude a otros hechos que “desacreditan la postura de la empresa”. Entre ellos, los recogidos en la sentencia de 2018 que confirmó la sanción al trabajador por negarse a trabajar en Semana Santa. Entre otras afirmaciones, da por probado que “venía realizando horas extra durante festivos”. El tribunal canario incide en que la compañía no ha mantenido una posición uniforme y que, por ejemplo, cuando requirió al empleado para que trabajara una jornada festiva, utilizó el argumento de que “había asumido la obligación de hacer horas extra en el contrato”, sin alusión a la tesis de que lo debía hacer por “un acuerdo tácito”.
Relación entre la demanda y el despido
El auto considera el comportamiento de la empresa contrario a la buena fe, al “cambiar el fundamento de la orden (para trabajar el festivo), sosteniendo una obligación distinta a la invocada hasta esa fecha para reclamar su cumplimiento, en un intento de imponer su criterio incluso al judicial”. Además, subraya que esa orden se produjo cuando estaba pendiente de resolver el recurso contra la sentencia que, en primera instancia, había dado la razón al trabajador y le había reconocido su derecho a no hacer horas extra.
En cambio, el TSJC sí estimó el recurso del trabajador y admitió la relación de causa y efecto entre la demanda interpuesta por el trabajador en defensa de sus condiciones laborales y el despido impugnado. Además, remarcó que, ante el mismo incumplimiento, en 2018 la empresa había resuelto la sanción al camarista con una suspensión de empleo y sueldo durante quince días y en 2019 con el despido. El fallo niega que hubiera reincidencia en su comportamiento. No hay reiteración porque “no se cumple el requisito de tiempo exigido”, ya que transcurrió más de un año entre un episodio y otro, y esa calificación solo responde al criterio “subjetivo e interesado” de la empresa para imputar al trabajador una falta muy grave, reza el fallo.
Los magistrados del tribunal canario llegan a la conclusión de que la intención final de la compañía era “prescindir de un trabajador problemático a toda costa” antes de que la sentencia sobre las horas extra deviniera firme. Frente a esa resolución, Kalise acudió al Supremo, pero su recurso de casación para la unificación de doctrina fue desestimado al no encontrar analogía con la sentencia de contraste presentada por la empresa, un caso en el que el Tribunal Superior de Justicia de Valencia no apreció que el despido de un empleado fuera una represalia por haber acudido a los juzgados, ya que, a diferencia del procedimiento tramitado en Canarias, el lapso temporal entre ambas acciones fue de dos años y no inmediato.
Kalise fue, además, condenada al pago de las costas procesales tanto en el auto del TSJC (800 euros) como en el del Supremo (300).