¿Se permite algún despido? ¿Qué ocurre con los temporales?: los matices en la obligación de mantener el empleo seis meses tras un ERTE

El acuerdo para prolongar los ERTE por fuerza mayor hasta el 30 de junio, que firmó el presidente del Gobierno con los líderes empresariales y sindicales, será aprobado este martes en el Consejo de Ministros. Además de desligar los expedientes del estado de alarma, el acuerdo recoge además otras cuestiones relevantes, como alargar la prohibición del despido objetivo motivado por la crisis del coronavirus también hasta finales de junio y flexibilizar la exigencia de que las empresas mantengan el empleo durante seis meses tras un ERTE.

La llamada cláusula de 'salvaguarda del empleo' de seis meses en los ERTE era (y es) una de las principales preocupaciones de los empresarios. El Ejecutivo acordó que las empresas que apliquen un ERTE por fuerza mayor por la crisis del coronavirus no tienen que pagar las cotizaciones sociales a la Seguridad Social o que solo deben abonar el 25% de las cuotas (en el caso de las compañías a partir de 50 empleados). A cambio, las empresas tienen que cumplir con el mantenimiento del empleo durante seis meses.

La redacción inicial de la salvaguarda era muy escueta: “Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad”.

El Ministerio de Trabajo, a través de su Dirección General de Trabajo, había respondido a varias preguntas de las patronales sobre cómo se aplicaba en la práctica esta cláusula. Por ejemplo, si afectaba solo al personal inmerso en el ERTE o a todos los empleados de la empresa y qué sucedía con un contrato temporal que terminara antes de los seis meses después del ERTE. El Ejecutivo ha detallado finalmente la cláusula en este nuevo real decreto-ley, que modifica la redacción original.

Solo afecta a los ERTE por fuerza mayor

El acuerdo detalla que esta exigencia de mantener el empleo solo se dirige a las empresas que hayan aplicado un ERTE por fuerza mayor, no a las compañías que aprobaran un ERTE ETOP (por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción).

La gran mayoría de los expedientes de regulación de empleo temporal aprobados hasta el momento son por fuerza mayor, con unas 530.000 empresas que han recurrido a ellos, frente a unas 30.000 que han aplicado la otra modalidad, según los datos de la Seguridad Social.

¿Seis meses desde cuándo?

Este es uno de los puntos en los que ha cedido el Gobierno y flexibilizado su criterio inicial. El acuerdo contempla que el compromiso de los seis meses comienza en “la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o sólo afecte a parte de la plantilla”. Un ejemplo: una empresa podría reabrir solo con un 10% de sus trabajadores este lunes, con el resto de sus empleados dentro de un ERTE, y el plazo de la salvaguarda de seis meses arrancaría este lunes 11 de mayo.

En un inicio, el criterio de Trabajo era que “el plazo de los 6 meses se computa desde la finalización de las medidas de reducción de jornada o suspensión de contratos basadas en el COVID-19”, según recoge una respuesta de la Dirección General de Trabajo a la patronal del pasado 7 de abril.

Mantener los puestos del personal dentro del ERTE

La exigencia de mantener el empleo solo afecta a los trabajadores que estén dentro del ERTE, no a todo el personal de la empresa (en caso de que solo se haya incluido en el expediente a una parte de la plantilla), explica a este medio el Ministerio de Trabajo. “Este compromiso se entenderá incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes”, recoge a partir de ahora la cláusula de salvaguarda.

Este criterio ya coincidía con la interpretación inicial de la salvaguarda del empleo que hacía Trabajo, tal y como plasmó en sus respuestas a las dudas de las patronales, pero expertos en derecho laboral consultados por eldiario.es apuntaban que podía ser cuestionable en los tribunales al no figurar expresamente en la ley.

Adrián Todolí, profesor de Derecho del Trabajo en la Universidad de Valencia, considera que una medida, que trata de “blindar a unos trabajadores, incentiva el despido del resto”. El especialista apunta que si la exigencia de mantener el empleo solo se ciñe a una parte del personal, encarece el despido solo de este grupo de trabajadores y, si la empresa tiene la intención de despedir, echará a los empleados que no se vieran afectados por esta garantía.

¿Puede haber algún despido?

Sí. El decreto ahora recogerá que “no se considerará incumplido dicho compromiso cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente”. Tampoco cuando la persona trabajadora deje su puesto antes de los seis meses por “dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, ni por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo”.

¿Qué pasa con los contratos temporales?

En el caso de contratos temporales, no se entenderá incumplida la salvaguarda del empleo “cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación”. En este sentido hay que recordar otra medida que acordó el Gobierno para los trabajadores temporales que entraran en un ERTE: sus contratos quedaban en suspenso y se reanudaban al salir del expediente.

Un caso práctico: una empleada con un contrato eventual por tres meses, que comenzó a trabajar en marzo, entra en un ERTE por fuerza mayor al terminar el mes. Su contrato queda en suspenso y cuando salga del expediente, por ejemplo, a final de junio, se reactiva su contrato con los dos meses que le quedaban por completar.

Como explica la profesora de Derecho laboral Anna Ginès i Fabrellas a eldiario.es, la salvaguarda del empleo por seis meses no significa que las empresas tengan que extender todos los contratos temporales seis meses después del ERTE. El contrato puede extinguirse si concluye el plazo de tiempo por el que estaba suscrito o porque la obra y servicio o la causa que lo justificaba termina (por ejemplo una sustitución por maternidad/paternidad). Lo que no está permitido, recuerda Ginès i Fabrellas, es rescindir antes de tiempo un contrato temporal en estos seis meses de margen.

Se valorará por sectores

Otra de las cuestiones más relevantes en las que el Gobierno ha abierto la mano consiste en que “se valorará en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo”. Esta flexibilidad se había plasmado ya en un real decreto-ley que aludía solo a los trabajadores culturales y ahora la posibilidad se extiende de manera general a más sectores.

El Gobierno ha añadido este punto en la redacción final del acuerdo que ha firmado Pedro Sánchez, que no estaba en los últimos borradores del viernes, en los que se cerró el pacto entre Trabajo y los agentes sociales.

Excepción para empresas en riesgo de quiebra

El Gobierno ha añadido una excepción a la regla de garantía del empleo, a demanda de las patronales: no resultará de aplicación “en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores”.

El laboralista de Zeres Abogados Fabián Valero destacaba este lunes en Twitter que “con esta medida parece claro que la obligación de mantenimiento del empleo queda seriamente tocada, especialmente en las pymes, donde las posibilidades de acabar en concurso por la falta de liquidez son más altas”.

Pagar las cotizaciones si se incumple

La redacción inicial de la cláusula era tan breve que dejaba en el aire una importante duda: ¿cuál es la consecuencia de incumplirla? El Ejecutivo plasma en este nuevo real decreto la respuesta: “Deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes”.

Antes de que el Gobierno incluyera expresamente la sanción de esta medida en la norma, la profesora Anna Ginès i Fabrellas opinaba que las consecuencias de un incumplimiento podrían ser el abono de las cotizaciones no pagadas, así como la devolución de las prestaciones por desempleo de los trabajadores al servicio público de empleo. “Incluso defiendo que tendría que tener algún efecto con la legalidad de los despidos”, apuntaba la docente, al igual que la jurisprudencia del Supremo ha recogido para casos de despido tras ERTE pactados entre la empresa y la representación de los trabajadores en los que existía una cláusula de mantenimiento del empleo. “Cuando la empresa incumple este acuerdo se declara la nulidad de los despidos, por entender que hay mala fe en la negociación”, recuerda la profesora.