Es discriminatorio que un directivo diga públicamente que no contrataría a personas LGTBI: no lo ampara la libertad de expresión

El Tribunal de Justicia de la UE ha fallado este jueves que las declaraciones públicas de un directivo sobre no querer contratar a personas LGTBI constituyen una discriminación en el empleo según la legislación europea. No están amparadas por la libertad de expresión. Así lo ha fallado el TJUE aun cuando el directivo en cuestión no sea el responsable de las políticas de contratación en una compañía, pero sea o pueda percibirse como una persona “capaz de ejercer una influencia determinante en la política de contratación de personal” de una determinada empresa.

El TJUE se ha pronunciado así a propósito de un caso en Italia en el que un abogado dijo en un programa radiofónico “que no deseaba contratar en su bufete ni recurrir a los servicios de personas homosexuales”, recoge la sentencia, que ha consultado este medio. Una asociación italiana de abogados en defensa de los derechos LGTBI denunció por discriminación al directivo y le reclamó una indemnización por los daños ocasionados.

Varios tribunales italianos dieron la razón a la asociación, pero el abogado recurría con el argumento de que sus palabras estaban encuadradas dentro de la libertad de expresión y, además, negaba la legitimidad de la entidad denunciante de ejercer la acusación en este caso. La Corte suprema di cassazione (Tribunal Supremo de Casación italiano) elevó a la justicia europea varias preguntas prejudiciales sobre el caso, que son las que han resuelto este jueves los magistrados europeos.

Discriminación aunque no sea responsable de contratar

Una de las dudas de la Corte italiana radicaba en si las palabras de este directivo podían constituir una discriminación en el acceso al empleo y a la ocupación, según la Directiva Europea 2000/78 antidiscriminación. En primer lugar, porque no había ningún proceso selectivo abierto en concreto al que se estuviera refiriendo el abogado y, además, porque esta persona no era la responsable directa de las políticas de contratación de su bufete.

El TJUE resuelve que pese a ello, aunque no haya un proceso selectivo abierto y la persona no sea la empleadora directa, puede existir discriminación. La clave, explican los magistrados, es evaluar si ese directivo o alto cargo es una persona influyente o es percibida como tal en este sentido.

Que “es un empleador potencial, o bien que, de iure o de facto, puede influir de manera determinante en la política de contratación de personal, o en una decisión de contratación, de un empleador potencial o, al menos, puede ser percibido por el público o los círculos interesados como una persona que puede ejercer tal influencia”, recoge la sentencia.

Este tipo de comentarios podría provocar, por ejemplo, que un candidato LGTBI que quisiera enviar su CV a esta empresa no lo hiciera, advirtió la abogada general de la UE a propósito de este caso, sobre los posibles efectos de este tipo de comentarios homófobos.

No está amparado por la libertad de expresión

Por otro lado, los jueces rechazan que estas palabras puedan ampararse por la libertad de expresión. La sentencia reconoce que este es un derecho fundamental, pero recuerda que “la libertad de expresión no es un derecho absoluto y su ejercicio puede comportar limitaciones”, siempre que estas estén establecidas por ley y respeten el contenido esencial de ese derecho y el principio de proporcionalidad.

Los magistrados explican que las limitaciones justificables a la libertad de expresión se cumplen en este caso: están establecidas por ley, en la Directiva europea antidiscriminación, que busca “garantizar el principio de igualdad de trato en el empleo y la ocupación y la consecución de un alto nivel de empleo y de protección social”. Por ello, las limitaciones “están justificadas por dichos objetivos”.

La injerencia en el ejercicio de la libertad de expresión, exponen los jueces, “no va más allá de lo necesario para alcanzar los objetivos de la citada Directiva, al prohibir únicamente las declaraciones que constituyen una discriminación en el empleo o en la ocupación”.

Por último, la sentencia respalda que una entidad como la asociación denunciante pueda ejercer la acusación en un caso de discriminación de este tipo (en el que se se refería a las personas LGTBI en su conjunto) y que reclame “obtener reparación cuando se producen hechos que pueden ser constitutivos de discriminación, en el sentido de la citada Directiva, contra esa categoría de personas y no haya una persona perjudicada identificable”.