El Gobierno se abre a dejar en manos de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) la decisión de prohibir presentarse a concursos públicos a las empresas sancionadas por este organismo por falsear la competencia.
El Ejecutivo reconoce ya esa posibilidad en una reciente respuesta parlamentaria. En ella recuerda que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha respaldado que el súperregulador pueda acordar los términos de las prohibiciones en sus resoluciones, como ha propuesto la CNMC. Recuerda que “la prohibición de contratar no es ejecutiva, y por lo tanto no se puede aplicar hasta que se determine su alcance y duración” en la correspondiente resolución, “administrativa o judicial”.
Y esto “puede concretarse de dos formas distintas”, indica el Ejecutivo: “en la propia resolución sancionadora”, o con el procedimiento contemplado hasta ahora, una resolución de la ministra de Hacienda y Función Pública, previa propuesta de la Junta de Contratación del Estado.
La posibilidad de aplicar ese veto durante un máximo de 3 años para las “personas” sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia de falseamiento de la competencia (no se distingue si son personas físicas o jurídicas) está prevista en la ley de Contratos Públicos de 2015. Esa norma ya prevé esa doble posibilidad: que la prohibición de contratar la establezca la CNMC en la resolución sancionadora o que, como ha hecho hasta ahora, la remita a la Junta de contratos.
El veto nunca ha llegado a aplicarse porque las empresas sancionadas han recurrido en los tribunales las resoluciones y estas no son firmes. Lo que plantea la CNMC es ser el organismo que determine el alcance y la duración de esa prohibición de presentarse a concursos públicos: a qué empresas y mercados afectaría y durante cuánto tiempo.
Eso sí, las infractoras podrán seguir pleiteando para desactivar el veto en la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional, que podrá suspenderlo cautelarmente, como suele ocurrir con las sanciones que impone la CNMC.
Como explica Teresa Medina, doctora en Derecho y profesora de Derecho Administrativo en la Universidad de Burgos, “no deja de ser un acto administrativo que puede ser recurrido. Y se puede llegar al levantamiento de la prohibición si frente a la Comisión se presentan medidas correctoras”. “Es un paso adelante y es bueno para que las empresas se pongan las pilas”.
Competencia anunció el pasado miércoles que investiga a “varios operadores del sector energético español” por posibles conductas anticompetitivas. Las actuaciones, con inspecciones en las sedes de las empresas, afectan a Repsol, Cepsa y BP, y llegan tras una denuncia de los operadores low cost que critican los descuentos unilaterales que han aplicado las grandes.
Competencia no dio precisiones sobre la actividad ni identidad de las investigadas. En otros casos ha habido más concreción. Así ocurrió por ejemplo en 2017 con las inspecciones a “los principales grupos constructores de obra civil en España”, en lo que derivó con la imposición, este verano, de la mayor multa de la historia del organismo a las seis mayores constructoras por pactar precios durante 25 años: casi 204 millones de euros. Esa fue la última vez que pidió activar ese mecanismo de veto remitiendo la resolución a la Junta de Contratos.
El 'súperregulador' acaba de lanzar una consulta pública para decidir los criterios que va a emplear para imponer por su cuenta el alcance y la duración de esa prohibición de presentarse a concursos públicos. Recuerda que “varios pronunciamientos judiciales recientes han reconocido que la autoridad de competencia es la mejor situada para valorar de forma global las medidas de gravamen y sanción que pueden adoptarse ante los hechos acreditados en sus resoluciones y para ponderar las consecuencias que tienen en el mercado las conductas sancionadas”.
Esa jurisprudencia, como reconoce también ahora el Gobierno, está recogida en dos sentencias del Tribunal Supremo de septiembre de 2021 y marzo de 2022. Por su parte, la profesora de la Universidad de Burgos recuerda que hay ya dos sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya que sí que permiten que sean los órganos de defensa de la competencia los que establezcan la prohibición de contratar “para que se ejecutiva y se pueda poner en práctica”, en lugar de remitirlo al “limbo” de la Junta de Contratos. “Es lo que más sentido tiene”, en su opinión.
Hasta ahora, esa Junta de Contratación se ha negado a fijar ningún veto, al no ser firmes las resoluciones, lo que dilata mucho el proceso, ya que muchos procedimientos suelen acabar en el Tribunal Supremo. Con ello, las compañías sancionadas han podido seguir adjudicándose contratos y recibir fondos europeos.
La composición de esa Junta de contratación no es pública. En ella participan representantes de varios ministerios, de la propia CNMC, de la Intervención General de la Administración del Estado (IGAE), y de las propias empresas: la Confederación Nacional de la Construcción (CNC) y la Asociación Nacional de Fabricantes de Bienes de Equipo (Sercobe).
Es decir, en ese órgano se sientan las propias constructoras, que son las que más propuestas de veto acumulan de la CNMC por falsear la competencia. De hecho, el organismo ha pedido ya inhabilitar a todas las grandes del sector en España. El primer expediente en el que acordó proponer ese veto fue el del denominado cártel del AVE desmantelado en 2019.
En marzo, la presidenta de la CNMC, Cani Fernández, ya avanzó en el Congreso que lanzaría esta consulta pública e indicó que existe un “enorme debate”, también en el seno del organismo, sobre este castigo a empresas sancionadas por infracciones muy graves de la normativa de la competencia, como la manipulación de licitaciones.
Mientras “hay quien opina que esto es una sanción adicional a la multa” que se impone, esta posibilidad, que recordó “nos viene de la normativa comunitaria”, es en su opinión “un sistema de protección para que la Administración no contrate con empresas que ya han demostrado haber impuesto un precio superior al competitivo”, lo que en última instancia beneficia al contribuyente. “Esa sí que es una amenaza creíble, mucho más que las multas”, dijo.
Fernández subrayó que “es una de las medidas más eficaces que estamos viendo en materia de cumplimiento normativo, y más con toda la contratación pública que va a venir”, en alusión al reparto de los fondos europeos. Esa enorme inyección de dinero de la UE va a hacer que las licitaciones (que en condiciones normales suelen suponer en torno al 10% del PIB) tengan todavía más peso en la economía española.
El borrador que el organismo ha sacado a consulta pública plantea que “la resolución de la CNMC en la que se fije la duración y alcance de la prohibición de contratar es firme desde su aprobación, sin perjuicio de su eventual impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa”, y se tendrán en cuenta aspectos como el alcance geográfico donde se haya producido la conducta sancionada, el tipo de producto o servicio, la duración de la infracción y la gravedad de la conducta.
También se plantean atenuantes: que se abone la multa, adoptar medidas preventivas para evitar futuras infracciones, haber delatado a los participantes del cártel o implantar programas de cumplimiento normativo “verdaderamente efectivos”.
El veto que eventualmente pueda plantear la CNMC no será automático. El texto propuesto señala que, si bien todas las infracciones de falseamiento de la competencia graves y muy graves implicarían la prohibición de contratar, “algunos supuestos plantean grandes dificultades para su aplicación”. Por ejemplo, una infracción “en la que hubiese participado la mayoría de los operadores del mercado” o licitaciones en las que sea necesario que se presente una empresa infractora “por su especial relevancia” o por tener “experiencia o activos especiales”.
También sería el caso de un abuso de posición de dominio de un monopolista, o en el caso de abuso de posición de dominio colectiva. La consulta está abierta hasta el próximo día 23 y pretende recabar las opiniones de personas físicas, empresas, asociaciones y organismos públicos.
El ‘súperregulador’ recuerda que “la contratación pública tiene un papel esencial en el contexto económico actual y también en las funciones que desarrolla la CNMC”. Y ha lanzado su propuesta en vísperas de la presentación de la Estrategia Nacional de Contratación que está recogida en el Plan de Recuperación y que España prometió a la Comisión Europea tener lista de aquí a final de año.
Esta estrategia, que Bruselas lleva años reclamando, la tiene que elaborar la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (OIReScon), adscrita a Hacienda. Un informe que acaba de publicar esta entidad revela que el número de denuncias por posibles amaños de concursos públicos recibidas por la CNMC y sus equivalentes autonómicos se ha duplicado en un año. Hace unos días, la presidenta del organismo advertía en el Congreso de que cuenta con una plantilla de apenas 25 efectivos para analizar miles de adjudicaciones.
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