La tibia enmienda de la infracción de uso de imágenes policiales: solo lo que imponía el TC

La Ley Mordaza (Ley Orgánica 4/2015, de Protección de la Seguridad Ciudadana) ha sido reconocida a nivel nacional e internacional como un alarmante retroceso para las libertades públicas en España. Como es sabido, supuso la creación de un extensísimo catálogo de infracciones y sanciones que amenazan y castigan conductas relacionadas con el ejercicio de las libertades de reunión y manifestación. Por hacer un cálculo rápido, la anterior Ley de Seguridad Ciudadana (LO 1/1992) recogía 26 infracciones; la Ley Mordaza amplió su catálogo a 43, tipificando entre ellas diversas conductas de las que pueden tener lugar en actos públicos y manifestaciones. Muchas de ellas, definidas con un grado de inseguridad jurídica pavorosa. El Consejo de Europa (Informe de la Comisión de Venecia de 22 de marzo de 2021) ha denunciado esa extraordinaria inseguridad, así como su “potencial represivo”, las amenazas que contiene para los organizadores de manifestaciones y diversos otros extremos.

Su reforma era ineludible, y estos días se plantean distintas enmiendas a su articulado. En principio, ello debe ser bienvenido, aunque varias de las reformas anunciadas sean tibias y no lleguen a afectar a algunos de los extremos más peligrosos y problemáticos de la regulación vigente.

Una de estas enmiendas es la que afecta a la infracción grave de uso de imágenes de policías en términos que puedan generar peligro, castigada con multa de 601 a 30.000 euros. Si ponemos a doble columna el texto vigente y la enmienda propuesta se puede apreciar perfectamente el alcance de la reforma.

La enmienda se limita a ejecutar lo que el Tribunal Constitucional impuso en su Sentencia 172/2020, de 19 de noviembre de 2020 (Fundamento Jurídico 7), en la que señaló que esta infracción sólo podía ser compatible con la Constitución si se eliminaban de ella ciertas expresiones y se interpretaba conforme a unas pautas que impuso de modo vinculante para todos los poderes públicos. Sin embargo, desde algunos sectores se han escenificado reacciones de escándalo ante esta concreta enmienda. Veamos de qué se trata.

La enmienda a esta infracción consta de cinco extremos:

1. El primero de ellos consiste en destacar que la mera captación de imágenes no es infracción. Sobre este extremo cualquier tipo de debate es inane: no es, ni más ni menos, que lo que ha dicho la mencionada Sentencia 172/2020 del Tribunal Constitucional: 

“Solo será sancionable, por tanto, el acto de publicar o difundir de algún modo… de tal manera que no bastará la mera captación no seguida de publicación o difusión”.

Lo cierto es que el Tribunal Constitucional no tuvo que realizar un gran esfuerzo para llegar a esta conclusión: la simple lectura del texto de la infracción revela que jamás recogió como infracción la captación de imágenes. Sin embargo, cierta praxis abiertamente incorrecta y carente de cualquier base legal intentó considerar que esta infracción de la LOPSC abarcaba la captación de imágenes. Que esa praxis se defendiese antes de la Sentencia del Tribunal Constitucional era crasamente erróneo. Intentar sostenerla hoy supondría una abierta rebeldía ante las decisiones de un Tribunal que vincula a todos los poderes públicos.

2. El segundo señala que para sancionar con base en esta infracción no basta con la mera difusión, sino que debe tratarse de una difusión que genere un peligro. De nuevo se trata de una exigencia que ha subrayado el Tribunal Constitucional, al exigir que la difusión incluya “el elemento del tipo consistente en ‘poner en peligro […] o en riesgo'”.

3. El tercero supuso eliminar la expresión “no autorizado”. Y no podía hacer otra cosa, porque esa expresión ha sido declarada incompatible con la Constitución por la Sentencia del Tribunal Constitucional 172/2020, que ha dicho:

“El art. 36.23 LOPSC, dado que sujeta a la obtención de autorización administrativa previa la actividad consistente en usar imágenes o datos de las autoridades o miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad, resulta contrario a la interdicción de censura previa ex art. 20.2 CE, de modo que procede declarar la inconstitucionalidad del inciso «no autorizado» de dicho precepto”. 

La explicación es sintética y rotunda: exigir una autorización previa policial para publicar algo es tanto como imponer una inconstitucional censura previa. 

4. El cuarto supuso sustituir la expresión “uso… de imágenes… que pueda poner en peligro la seguridad personal o familiar de los agentes” por “uso de imágenes… cuando genere un peligro cierto a su seguridad personal o familiar”.

Una vez más se trata de una exigencia del Tribunal Constitucional, que entendió que el único modo de que esta infracción fuese compatible con la Constitución era requerir que el riesgo fuese concreto y no remoto. 

“el 'riesgo' o 'peligro' que configura el tipo infractor ex art. 36.23 LOPSC es el que se presenta como próximo o concreto, descartando que pueda juzgarse realizada la conducta infractora cuando el 'riesgo' o 'peligro' es meramente abstracto o remoto”.

5. El quinto y último no es sino una consecuencia del anterior. Dado que el Tribunal Constitucional exige constatar un peligro próximo o concreto, la enmienda requiere que el acta o denuncia recoja del mejor modo posible cuál es ese peligro. Cualquier intento de objetar esta enmienda supondría entender que las actas o denuncias pueden no recoger los elementos de la infracción, o que no deben hacerlo del mejor modo posible.

Esta es la tan traída y llevada enmienda de la infracción de “uso de imágenes”: una enmienda tibia, tímida, que en opinión de muchos no es suficiente para proteger las libertades informativas, y que se limita a poner negro sobre blanco lo que el Tribunal Constitucional había dicho en su STC 172/2020. Intentar hallar motivos de escándalo en ella parece a todas luces exagerado. Pretender que sea una “reforma antisistema” es tanto como expulsar de ese “sistema” el Tribunal Constitucional.

Los problemas que trae consigo la Ley Mordaza no derivan de esta o aquella infracción, sino de una concepción de base: una Ley concebida como instrumento de intensa reacción sancionadora ante lo que concibe como excesos de las libertades de reunión y manifestación. Un conjunto de amenazas de sanción que, tanto por su intensidad como por su proximidad al núcleo del ejercicio de libertades públicas, suponen un efecto desaliento, un chilling effect -por usar términos de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- que intimida y desincentiva el ejercicio de libertades sin las cuales no puede existir una democracia. 

Quisiera llamar la atención sobre uno de ellos, aparentemente menor, pero enormemente sintomático. Con las reformas de 2015 se eliminaron las faltas penales de “desobediencia leve” y de “falta de respeto y consideración debida a la autoridad o sus agentes” (antiguo art. 634 CP) y se recondujeron a los arts. 36.6 y 37.4 de la LOPSC. Esto, entre otras cosas, supuso quitar al juez de en medio. Hasta el año 2015, para condenar por una falta de respeto leve a un agente, debía haber un juez que escuchase a ambas partes y decidiese quién tenía razón. Desde el año 2015, la Administración es aquí juez y parte: es un policía quien denuncia, es la Administración quien instruye y quien juzga. Como ha sido denunciado por diversos investigadores de diversas disciplinas y tendencias, esto ha traído consigo una disparatada multiplicación del número de condenas por estas infracciones, y no por azar. La recuperación de la plena garantía jurisdiccional para este tipo de infracciones es una necesidad urgente.