La sentencia conocida este jueves de la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que establece que es la entidad bancaria la que viene obligada al pago del impuesto de actos jurídicos documentados en los préstamos hipotecarios, ha tenido un impacto enorme en la opinión pública. Impacto que se ha traducido de manera inmediata en la cotización en bolsa de todos los bancos, aunque no con la misma intensidad en todos.
Los magistrados de la Sección eran muy conscientes de la transcendencia de la decisión que iban a adoptar y por eso han sido enormemente meticulosos a la hora de fundamentar su decisión y justificar por qué se apartan de la que había sido la doctrina ininterrumpida de más de veinte años del Tribunal Supremo.
A un no especialista en derecho tributario, como es mi caso, lo que más me ha sorprendido de la lectura de la sentencia es que lo que los magistrados ven no se haya visto antes. ¿Cómo es posible que durante más de dos décadas no se haya visto que en la operación de préstamo para la adquisición de una vivienda únicamente a la entidad bancaria le interesa la constitución de la hipoteca en escritura pública como garantía y que, en consecuencia, debe ser ella la que venga obligada al pago del impuesto correspondiente?
El préstamo hipotecario es una operación única, que se instrumenta a través de un acto jurídico complejo. El elemento esencial de la operación es la transmisión/adquisición de una vivienda. El elemento accesorio es la constitución de una hipoteca. Cada uno de esos elementos es objeto de una figura tributaria: el impuesto de transmisiones del elemento principal, el impuesto de actos jurídicos documentados del accesorio. Es obvio que al adquirente de la vivienda solo le interesa el elemento esencial de la operación. Y es también obvio que a la entidad bancaria solo le interesa el elemento accesorio. Debería ser obvio que el adquirente de la vivienda viniera obligado al pago del primer impuesto y que la entidad bancaria viniera obligada al pago del segundo.
Pues esto que parece obvio no lo ha sido hasta antes de ayer. ¿A quién le interesa la constitución de una hipoteca en escritura pública? ¿Por qué tiene que pagar el impuesto quien no tiene interés alguno en dicha constitución y dejar de pagarlo quien lo tiene? Sorprendentemente, durante más de dos décadas no ha habido ningún órgano judicial al que se le haya ocurrido formularlos.
Y ahora que se los ha formulado la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, su respuesta puede tener efectos devastadores sobre el sistema financiero.
El presidente de la Sala Tercera del Tribunal Supremo lo ha advertido de manera inmediata y de ahí su reacción de suspender la tramitación de todos los recursos de casación que tuvieran el mismo objeto que el que fue resuelto antes de ayer y convocar a todos los magistrados que integran la Sala, a fin de que decidan si se mantiene o no la doctrina anterior a esta última sentencia.
Mi impresión es que ya es tarde para reaccionar. Una vez que se ha conocido la fundamentación jurídica de la sentencia, no es posible seguir haciendo las cosas como se venían haciendo. Tal como veo la situación, se puede poner en marcha una operación de control de daños, pero nada más. Negarse a aceptar la nueva realidad, únicamente puede conducir a que el problema alcance una magnitud imprevisible, pero enormemente superior a la que tiene ahora mismo.