Tras seis meses en vigor, el paraguas jurídico que ha amparado limitar la movilidad y otros derechos fundamentales para hacer frente a la pandemia decayó el pasado domingo. Sin estado de alarma, las autoridades tienen que someter a ratificación de los jueces las restricciones a la vida social que restrinjan libertades y derechos fundamentales, lo que ha derivado en un goteo de decisiones sujetas a diferentes interpretaciones de un mismo marco legislativo mientras el Gobierno descarta cambios legales e insiste en que las comunidades tienen herramientas para afrontar la pandemia.
En el plano jurídico, el debate de fondo es si la ley orgánica de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, de 1986, —pensada para casos individualizados e individualizables— supone la cobertura legal suficiente como para amparar medidas de aplicación general e indiscriminada a la ciudadanía como cierres perimetrales o toques de queda. Pero esta no es la única cuestión que tienen en cuenta los jueces para ratificar las medidas. Han de valorar si las restricciones respetan los parámetros de justificación, idoneidad y proporcionalidad que la doctrina del Tribunal Constitucional exige para que se puedan limitar derechos fundamentales fuera de una situación de excepción.
La ley de 1986 faculta en su artículo tercero a la autoridad sanitaria a adoptar las medidas que considere “necesarias” —sin especificar cuáles— en caso de “riesgo de carácter transmisible”. Este ha sido el principal precepto empleado por las autonomías para dar cobertura legal al abanico de medidas aprobadas en los últimos días, una vez que ha expirado el estado de alarma. Y, por ahora, la mayoría de los tribunales se han decantado por considerarlo suficiente siempre que no haya una suspensión de libertades y derechos fundamentales. Es decir, siempre que se produzca una limitación, pero no una privación completa de libertades y derechos.
Lo que sigue es una recopilación por territorios de los argumentos que han utilizado los jueces para avalar o tumbar las restricciones propuestas:
Euskadi. El Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (TSJPV) es el primero que rechazó las medidas propuestas por las autoridades sanitarias con el argumento de que el actual ordenamiento jurídico no permite que las comunidades autónomas puedan acordar “medidas restrictivas de derechos fundamentales con carácter general no individualizado” fuera del estado de alarma. Con esta interpretación, tres jueces de la sala de lo Contencioso-Administrativo acordaron por unanimidad tumbar el plan del lehendakari Iñigo Urkullu para mantener el cierre perimetral y el toque de queda.
Según la resolución, la expresión de la ley de 1986 relativa a la posibilidad de que la autoridad sanitaria tome las medidas “necesarias” en caso de riesgo de carácter transmisible representa “un cajón de sastre carente de precisión, que podría afectar con carácter general a un amplio número de ciudadanos y a cualquier derecho fundamental” y es “una regulación que carece de precisión al limitarse a apoderar a la autoridad sanitaria sin señalar limitación alguna a las medidas ni garantías a respetar” lo que, a su juicio, es contrario a doctrina del Tribunal Constitucional recogida en varias sentencias. Urkullu se resiste a acudir al Tribunal Supremo, una vía abierta por el Gobierno con el decreto ley que planteó para sea el alto tribunal el que unifique doctrina.
Canarias. También el Tribunal Superior de Justicia de Canarias (TSJC) tumbó la propuesta del Ejecutivo regional de mantener el toque de queda y la restricción de entrada y salida de personas en las islas en los niveles de alerta 3 y 4 pero con un razonamiento diferente. En este caso, sin embargo, los jueces sostienen que las autonomías sí son competentes para restringir derechos fundamentales “por razones de salud pública” y recuerdan, a diferencia de lo que hace el TSJ del País Vasco, que el Constitucional ha aceptado que por ley orgánica se permita la adopción de medidas concretas que limiten el ejercicio de determinados derechos fundamentales sin necesidad de acudir a la excepcionalidad constitucional.
No obstante, el tribunal canario deniega las citadas medidas al considerar que no se ajustan al “principio de proporcionalidad”. Respecto a las restricciones para viajar, entienden sus magistrados que la medida establece “un régimen jurídico que discrimina”, puesto que la restricción opera en los viajes desde el exterior de las islas hacia éstas, pero no afecta a quienes viajen entre islas o accedan desde el exterior pero con una reserva turística. Y sobre el toque de queda —que definen como “un verdadero confinamiento por la sola razón del horario”— sostienen que no está “debidamente justificado” porque el Ejecutivo regional no ha motivado que las conductas de riesgo “resulten aún más peligrosas si se ejecutan en horario nocturno o las inocuas dejen de serlo porque el día dé paso a la noche”. El Tribunal Superior canario sí avaló, sin embargo, la limitación a la permanencia de personas en lugares de culto y el número máximo de personas no convivientes en encuentros familiares y sociales en espacios de uso público y privado cerrados o al aire libre.
Tras conocer este auto, el Gobierno canario anunció que interpondría un recurso de casación ante el Tribunal Supremo y que, hasta que hubiera una resolución del Alto Tribunal, las medidas seguirían vigentes. Pero este lunes, en una nueva resolución, el TSJC recordó al Ejecutivo regional que las medidas no pueden ser aplicadas sin ratificación judicial y afirmó que un eventual recurso ante el Supremo no paraliza cautelarmente su decisión. “Si no hay aval, la norma no puede surtir efectos”, sostiene el tribunal autonómico.
Islas Baleares. La prórroga del toque de queda —con la prohibición de circular por las calles entre las 23.00 y las 6.00— y de la limitación a seis personas de las reuniones en espacios públicos y privados sí ha contado con el aval de los jueces en Baleares, que fue la primera comunidad en recibir esa ratificación judicial. En contra del criterio de la Fiscalía, una mayoría de jueces de la Sala de lo Contencioso-Administrativo autorizó estas medidas al considerar que la legislación sanitaria da cobertura para ello y, además, eran proporcionadas en una situación en la que “está en juego el derecho fundamental a la vida”.
“El derecho ordinario presta cobertura normativa respecto a medidas limitativas de derechos fundamentales”, dice la resolución, que añade que rechazar la cobertura de la ley de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública por su “generalidad” supone “impedir hasta la más mínima limitación o afectación del derecho fundamental por Ley Orgánica, norma señalada directamente por la Constitución y prevista incluso para su regulación”. La resolución cuenta con un voto particular de dos magistradas que cuestionan la proporcionalidad de las medidas porque se aplican de manera indiscriminada en todo el archipiélago cuando actualmente se da “un nivel de riesgo medio y una incidencia estabilizada en Mallorca y nula en Formentera”.
Comunitat Valenciana. También los jueces de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (TSJCV) avalaron el toque de queda a medianoche y reuniones limitadas a 10 personas con el argumento de que la Ley de Salud Pública de 1986 proporciona suficiente cobertura normativa para adoptar estas restricciones a los derechos fundamentales y que esas medidas son “idóneas, necesarias y proporcionadas” para atajar la transmisión del virus.
En su resolución, los jueces se pronuncian sobre lo que llaman el “debate de moda” sobre si las ley sanitaria permite limitar libertades y derechos fundamentales. Y aunque afirman que lo “deseable” hubiera sido “una producción normativa idónea y ad hoc que solvente los problemas interpretativos y evite la consecuente contradicción de criterios”, sostienen que el hecho de que esa norma no especifique las concretas medidas limitativas de derechos fundamentales que pueden acordarse revela que es “un precepto adaptable a las circunstancias particulares de cada caso y a la situación epidemiológica de que se trate”.
Catalunya. El Tribunal Superior de Justicia de Catalunya (TSJC), con el visto bueno de la Fiscalía, también ha permitido la prohibición de reuniones de más de seis personas en Catalunya y la limitación del aforo en los actos religiosos al 50%. La Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJC indicó que las medidas planteadas por la Generalitat “conllevan un cierto relajamiento en comparación con las adoptadas en periodos anteriores” y tienen una “levísima repercusión” en los derechos fundamental de reunión y de libertad religiosa, por lo que no había impedimento para autorizarlas basándose en la ley ordinaria.
Extremadura. La última ratificación judicial conocida hasta la fecha es la de Extremadura, donde el tribunal superior autonómico avaló este lunes el plan anti-COVID-19 de la Junta, que incluye el cierre perimetral de los municipios de Ahigal, Jaraíz de la Vera y Piornal en la provincia de Cáceres y de Oliva de Mérida y Palomas en la provincia de Badajoz; así como la limitación de diez personas en las reuniones, salvo para los grupos de convivientes.
Sobre los cierres perimetrales, la Sala indicó que “existe un riesgo inminente y extraordinario que justifica la adopción de las medidas adoptadas”; mientras que en relación a la limitación de las reuniones los jueces sostienen que “existe un equilibrio entre las medidas que se adoptan y la razón última que las justifica que es evitar el riesgo de contagios y el avance descontrolado de la enfermedad” y que esa medida “no supone una limitación absoluta de los derechos fundamentales”, sino una limitación.
Andalucía. Distintas salas de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA) han resuelto de forma diferente sobre la petición de confinamiento de cuatro municipios —Castro del Río (Córdoba), Bornos y Villamartín (Cádiz) y Montefrío (Granada)— para los que la Junta solicitó mantener el cierre perimetral por su alta incidencia de COVID-19. En el caso de los tres primeros, jueces de dos secciones con sede en Sevilla, ratificaron las medidas al considerar que están “justificadas por razones de salud pública y ante la necesidad de evitar la propagación de la pandemia existente” y que están amparadas en “normas legales que contemplan restricciones por razón de la tutela de otros bienes e intereses constitucionalmente protegidos”.
La sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Granada, sin embargo, rechazó el cierre perimetral de la localidad de Montefrío, pese a sus más de 2.000 casos de tasa de incidencia, con el argumento de que la ley de 1986 “alude a personas concretas y determinadas” y no es un “instrumento jurídico suficiente” como para “imponer las medidas contempladas en el mismo real decreto que acordó el estado de alarma”. Es decir, estos magistrados se alinearon con las tesis del TSJ del País Vasco, cuya resolución incluso aparece citada en el escrito. El auto también alude a la falta de motivación de la proporcionalidad de la medida y afirma que no es razonable limitar con la misma intensidad los derechos fundamentales de los vacunados de los que no lo están sin “justificación sanitaria”.
Navarra. La sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra (TSJN) no ha ratificado el toque de queda decretado por el Gobierno foral al considerar que no está justificada su “necesidad y proporcionalidad” para “evitar la proliferación de botellones”, como justificó el Ejecutivo. Los jueces tampoco han avalado el horario de cierre de las terrazas de los establecimientos de hostelería, fijado a las 22:00, al ser una medida ligada al toque de queda aunque sí han autorizado la limitación de reuniones a un máximo de seis personas en espacios públicos y privados.
El rechazo a la ratificación de las medidas se debe, en este caso, a una cuestión de falta de proporcionalidad y justificación a la hora de limitar derechos fundamentales, no a un problema de cobertura legal. “La Ley Orgánica 3/1986 no tendría razón de ser ni sentido alguno su génesis si la autoridad sanitaria no pudiera imponer restricciones de derechos fundamentales”, sostienen los magistrados sobre el marco legal al que se están acogiendo las autonomías para aprobar las restricciones con la que intentan contener el virus.